В публікації «Стара редакція закону» ми розглянули ситуацію, коли замовник в тендерній документації вказав вимогу з посиланням на попередню редакцію законодавчого акту, а учасник скористався нормами Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та успішно оскаржив в АМКУ таку вимогу. Наслідки рішення АМКУ передбачувані та зрозумілі: замовник виконує рішення органу оскарження, вносить зміни до тендерної документації і невідповідність усувається. А що буде, якщо учасник побачить в тендерній документації вимогу з посиланням на скасований нормативний акт вже після розкриття тендерних пропозицій та вирішить таку неточність використати в суді? Про один із можливих варіантів розвитку подій взнаємо трохи нижче.
Правомірність встановлення замовником вимоги про надання сертифікатів
Відповідно до частини п’ятої статі 23 Закону замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам. Оскільки замовники по-різному користуються даною нормою, ми на прикладі конкретної закупівлі з’ясуємо як та які вимоги можуть встановлюватись.
Вимога замовника щодо надання сертифікатів відповідності
В березні 2021 замовник оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів із закупівлі труб сталевих (далі – Закупівля труб). З документації Закупівлі труб вбачається, що для замовника важливо придбати товар, який відповідатиме певним технічним та якісним характеристикам, а тому в документації зазначається, що труби повинні відповідати ТУ 14-3-190-04 (далі – ТУ). Хоча замовник в документації чітко не вказує на підтвердження чого саме, але логічно, що на підтвердження, зокрема, відповідності ТУ, учасники повинні надати наступні документи:
- сертифікат якості виробника;
- діючий сертифікат відповідності, виданий акредитованим органом;
- діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого Постановою КМУ №35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)).
Отже, замовник вимагає надати три типи сертифікатів, тож розглянемо детальніше кожен із документів та з’ясуємо якими нормативними актами регулюється видача кожного із сертифікатів.
Сертифікат якості – документ, який чітко не врегульований нормативними актами
Законодавство України чітко не встановлює будь-які вимоги до сертифікату якості труб сталевих. Тому варто скористатися аналогією законодавства та зробити певні висновки. Так, наказом Міністерства охорони здоров’я України № 677 від 29.09.2014 «Про затвердження Порядку контролю якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі» визначено, що сертифікат якості серії лікарського засобу – документ, що видається виробником (для імпортованих лікарських засобів – імпортером (виробником або особою, що представляє виробника лікарських засобів на території України)) та який засвідчує відповідність серії лікарського засобу вимогам аналітичної нормативної документації/методам контролю якості, установленим під час його реєстрації в Україні. Тобто, можна зробити висновок, що при Закупівлі труб замовник очікував отримати від учасників певний документ, виданий саме виробником, та в якому буде вказано, що сталеві труби відповідають ТУ.
Нижче приведено фрагменти сертифікатів якості, наданих учасниками в складі тендерної пропозиції.
Фрагмент 1
Фрагмент 2
Дані фрагменти показують те, що хоча замовник в тендерній документації чітко не вказував, що повинно бути зазначено в сертифікаті якості, але учасникам не потрібні підказки і вони чітко розуміють, що потрібно було надати сертифікат якості від виробника, який буде підтверджувати відповідність труб сталевих ТУ. Варто відмітити, що сертифікат якості, наданий переможцем (фрагмент 1), на відміну від сертифікату якості, наданого відхиленим учасником (фрагмент 2) не має назви «сертифікат якості». Це говорить про те, що за відсутності законодавчих вимог та вимог в тендерній документації до документу «сертифікат якості», такий документ може мати довільну форму та зміст, а тому замовникам варто пам’ятати цей момент та за необхідності самостійно детальніше встановлювати вимоги до сертифікату якості. Також потрібно звернути увагу, що фрагмент 2 викладений іншою мовою, ніж українська, що не відповідало вимогам документації та стало однією із підстав відхилення пропозиції учасника.
Діючий сертифікат відповідності, виданий акредитованим органом
Другим абзацом частини п’ятої статті 23 Закону передбачено, що маркування, протоколи випробувань та сертифікати повинні бути видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством. Замовник в тендерній документації Закупівлі труб, на виконання зазначеної норми Закону, встановлює цілком допустиму вимогу про надання учасником діючого сертифікату відповідності, виданого саме акредитованим органом. Який же саме документ на виконання норми Закону повинен надати учасник?
В Законі України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», а саме в статті 1 зустрічаємо наступне визначення: документ про відповідність – декларація (в тому числі декларація про відповідність), звіт, висновок, свідоцтво, сертифікат (у тому числі сертифікат відповідності) або будь-який інший документ, що підтверджує виконання заданих вимог, які стосуються об’єкта оцінки відповідності. Об’єкт оцінки відповідності – конкретний матеріал, продукція, установка, процес, послуга, система, особа чи орган, до яких застосовується оцінка відповідності. Тобто, в нашому випадку об’єкт оцінки відповідності – труби сталеві, а замовник відповідно очікує побачити в складі тендерних пропозицій учасників сертифікат відповідності, виданий акредитованим органом з підтвердженням якості сталевих труб ТУ.
Розглянемо фрагменти сертифікатів відповідності, наданих учасниками.
Фрагмент 3
Фрагмент 4
Отже, як бачимо, учасниками виконано вимоги замовника та надано сертифікати відповідності, які підтверджують, що вироблені сталеві труби відповідають ТУ 14-3-190-2004. Сертифікати видані акредитованими органами з оцінки відповідності (далі – ООВ), підтвердження чого знаходимо в реєстрі акредитованих ООВ на сайті Національного агентства з акредитації України.
Сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)
Крім сертифікатів якості та відповідності учасники в Закупівлі труб повинні були надати діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого Постановою КМУ №35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)) (далі – Постанова 35).
Спочатку визначимось із поняттям сертифікату відповідності експертизи типу (модуль В). Частиною четвертою статті 14 Закону «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» унормовано, що Кабінет Міністрів України затверджує модулі оцінки відповідності, які використовуються для розроблення процедур оцінки відповідності, та правила використання модулів оцінки відповідності. Модулі оцінки відповідності, затверджені Кабінетом Міністрів України, застосовуються як процедури оцінки відповідності в разі посилання на них у відповідних технічних регламентах. Так, Постановою КМУ №95 від 13.01.2016 (далі – Постанова 95) затверджено Модулі оцінки відповідності, які використовуються для розроблення процедур оцінки відповідності.
Відповідно до Постанови 95 експертиза типу є тією частиною процедури оцінки відповідності, в якій призначений орган досліджує технічний проект продукції та перевіряє і засвідчує, що технічний проект такої продукції відповідає вимогам технічного регламенту, що застосовуються до неї.
Отже, замовник в Закупівлі труб вимагає надання сертифікату відповідності експертизи типу технічному регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого Постановою КМУ №35 від 19.01.2011. Нижче наведено фрагмент із сертифікату відповідності експертизи типу, наданого переможцем.
Фрагмент 5
Як бачимо, наданий переможцем сертифікат відповідності експертизи типу підтверджує, що труби сталеві вироблені із дотриманням Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого постановою КМУ №35 від 19.01.2011.
Позовні вимоги учасника, тендерна пропозиція якого була відхилена
Учасник, пропозиція якого була за результатами електронного аукціони визначена найбільш економічно вигідною, не надав в складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності експертизу типу, що й стало причиною відхилення його пропозиції. Чому ж учасник вирішив не надавати сертифікат експертизи типу? Пригадаємо, що Закупівля труб була оголошена замовником в березні 2021 року, при цьому Постанова КМУ від 19.01.2011 N 35 втратила чинність в січні 2020 року на підставі Постанови КМУ N27 від 16.01.2019 (далі – Постанова 27). Може скластися враження, що замовник вимагав подачу сертифікату відповідності експертизи типу технічному регламенту, який втратив чинність, а тому учасник завідомо не міг виконати вимогу замовника. Учасник, тендерну пропозицію якого було відхилено, не погодився із рішенням замовника та подав позов до суду (судова справа 904/4093/21).
За результатами вже апеляційної скарги учасника, апеляційний суд зазначає: [tds_note] «Водночас, пункт 3 Технічного регламенту (Постанова 27) встановлює наступне: Установити, що надання на ринку та/або введення в експлуатацію обладнання, що працює під тиском, яке відповідає вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого Постановою 35 та введено в обіг до набрання чинності цією Постановою, не може бути заборонено або обмежено з причин невідповідності такого обладнання вимогам Технічного регламенту, затвердженого цією постановою”. Отже, посилання заявника апеляційної скарги на ту обставину, що Постанова 35 втратила чинність, а відтак і документи (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)), які видані на її виконання є недійсними, спростовується вищезазначеним пунктом 3 Постанови 27».[/tds_note]
Підсумовуючи викладене, робимо висновки, що замовникам потрібно відслідковувати зміни в нормативних актах та в тендерній документації посилатися на діюче законодавство. В даному конкретному прикладі, щоб зняти майбутні ризики оскаржень, замовник міг би вказати, що учасники надають сертифікат відповідності експертизи типу по Постанові 35 або по Постанові 27. Також не зайвою буде деталізація вимог до даних, які повинен містити той чи інший документ від учасника, приміром: учасники надають сертифікат відповідності товару ТУ 14-3-190-2004.
Учасникам варто одразу з появою на електронній системі закупівель оголошення про торги знайомитися з тендерною документацією, щоб мати можливість вчасно задавати питання з незрозумілих моментів документації, ставити вимоги про усунення невідповідностей та оскаржувати сумнівні вимоги, які учасник не може виконати. В даній Закупівлі труб, якщо уявити, що учасник надав сертифікат відповідності експертизи типу по новій постанові КМУ, замовник опинився б в складній ситуації необхідності дотримання базового правила закупівель: тендерна пропозиція дорівнює тендерній документації, тобто замовник повинен був би відхилити пропозицію, яка не відповідає документації але відповідає законодавству (за умови відсутності інших спеціальних посилань в документації).
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
