В процесі здійснення публічних закупівель замовники повинні використовувати електрону систему закупівель. Приміром, для проведення процедури відкритих торгів замовники повинні оприлюднити відповідне оголошення в електронній системі закупівель. Наказом Мінекономіки № 1082 від 11.06.2020 Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗО/ учасником/ постачальником/ органом оскарження/ органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ ЦЗО/ учасника/ постачальника/ органу оскарження/ органів державного фінансового контролю.
Отже, для того щоб опублікувати оголошення про проведення відкритих торгів, замовник повинен зайти в свій кабінет на авторизованому майданчику та заповнити визначені адміністратором електронні поля та завантажити певні документи. Відповідно до пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, в тому числі, інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. А які ж можуть бути наслідки, якщо адміністратор електронної системи закупівель не реалізував електронне поле для зазначення мови тендерної пропозиції, а замовник відповідно не зміг заповнити таке поле? За результатами моніторингу закупівлі аудитори можуть встановити порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель. Хоча наслідки такого порушення досить умовні, але не кожен замовник погодиться з таким висновком моніторингу, проявить принциповість та оскаржить висновок в суді. Яке рішення може прийняти суд в даній ситуації розглянемо нижче.
Закон – Закон України «Про публічні закупівлі».
Закупівля – відкриті торги з публікацією англійською мовою з ідентифікатором UA-2020-07-02-000322-c.
Рішення – постанова Верховного суду по справі 440/6311/20 від 05.10.2021.
Як вже вказувалось вище, за результатами моніторингу питання відповідності оголошення про проведення відкритих торгів вимогам Закону аудиторами встановлено, що на порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою мають готуватися тендерні пропозиції. Замовник не погодився з таким висновком та подав позов до суду про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу.
На обґрунтування позовних вимог замовник зазначав, що вважає оскаржуваний висновок аудиторів необґрунтованим, таким, що суперечить вимогам законодавства України, оскільки замовник виконав вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону та зазначив в оголошенні інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, але в іншому полі, оскільки окреме поле для такої інформації в електронній формі не передбачено.
Крім того, з метою дотримання вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону замовник у полях «Конкретна назва предмета закупівлі» та «Конкретна назва предмета закупівлі (анг)» самостійно зазначив інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: «Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУАЕС Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції – відповідно до пункту 7 Розділу I тендерної пропозиції. Умови надання тендерного забезпечення тендерних пропозицій- відповідно до пункту 2 Розділу III тендерної документації». На думку позивача, він не може нести відповідальність за незабезпечення адміністратором електронної системи закупівель технічної можливості розміщення відповідної інформації у окремих полях електронної форми.
Позиція адміністратора електронної системи закупівель
Важко не погодиться з позицією замовника, що останній не може нести відповідальність за незабезпечення адміністратором електронної системи закупівель технічної можливості розміщення відповідної інформації у окремих полях електронної форми. Пригадаємо, що дана ситуація стала можливою у зв’язку із набранням чинності нової редакції Закону, яка вступила в силу 19.04.2020, та якою було внесені певні корективи, зокрема, у форму оголошення про проведення відкритих торгів.
Тобто, адміністратор електронної системи закупівель (ДП «Прозорро») вчасно не привів технічну реалізацію електронної системи закупівель у відповідність до нових вимог Закону. Але адміністратор не визначає за собою вини та у своєму листі від 26.11.2020 №206/01/3014/10 вказує, що замовник мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, у наявному полі – «Примітки». Варто відмітити, що саме лист ДП «Прозорро» став причиною відмови судами першої та апеляційної інстанції в позові замовника. Натомість Верховний суд зазначає, що посилання судів попередніх інстанцій на те, що позивач мав технічну можливість зазначити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, у графі «Примітки» оголошення про проведення відкритих торгів є помилковим, оскільки лист Державного підприємства «Прозорро» від 26.11.2020 №206/01/3014/10 не є джерелом права.
Висновки Верховного суду
Пункт 8 частини другої статті 21 Закону, який містить вимогу щодо необхідності наведення в оголошенні про проведення відкритих торгів інформації, зокрема, щодо мови (мов), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, набув чинності з 19.04.2020 на підставі Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 року № 114-IX (далі – Законом № 114-IX). Пунктом 1 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 114-IX визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який вводиться в дію через 12 місяців з дня його опублікування.
Згідно з пунктом 8 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» на Кабінет Міністрів України покладено обов`язок у шестимісячний строк із дня набрання чинності цим Законом: привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом; забезпечити приведення міністерствами, іншими центральними органами виконавчої влади їх нормативно-правових актів у відповідність із цим Законом; забезпечити прийняття нормативно-правових актів, необхідних для реалізації положень цього Закону”.
Форми документів у сфері публічних закупівель на момент заповнення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів було затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490. Затверджена форма оголошення про проведення відкритих торгів не містила окремої графи для надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції. Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 формами документів, зазначених у пункті 1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою. Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.
Наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 втратив чинність на підставі наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 11.06.2020 року № 1082, яким затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі (набув чинності 17.07.2020), але він також не містить жодного припису щодо порядку надання інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Таким чином, 02.07.2020 позивач-замовник при заповненні оголошення про проведення відкритих торгів використовував законодавчо затверджену форму такого оголошення та надав всю обов`язкову інформацію, передбачену чинною формою документа. Оскільки, як установлено судами попередніх інстанцій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів, яка не містить окремої обов`язкової для заповнення графи щодо інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, то позивач з об`єктивних причин був позбавлений технічної можливості виконати приписи пункту 8 частини другої статті 21 Закону.
Колегія суддів також ураховує, що з метою дотримання вимоги пункту 8 частини другої статті 21 Закону позивач у полях «Конкретна назва предмета закупівлі» та «Конкретна назва предмета закупівлі (анг)» самостійно зазначив інформацію про мови, якими повинні готуватися тендерні пропозиції, а саме: «Теплообмінник системи охолодження генератора для енергоблока № 3 ВП ЮУАЕС Мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції – відповідно до пункту 7 Розділу I тендерної пропозиції. Умови надання тендерного забезпечення тендерних пропозицій – відповідно до пункту 2 Розділу III тендерної документації». Під час розгляду справи відповідач ці обставини не спростовував.
Отже, на переконання колегії суддів, за умови відсутності належного правового регулювання, позивач вжив усіх залежних від нього заходів, спрямованих на дотримання вимог приписів пункту 8 частини другої статті 21 Закону, що виключає його відповідальність за таке порушення.
Виходячи з висновків Верховного суду можна підкреслити наступне:
- не зважаючи на не приведення адміністратором електронної системи закупівель технічної реалізації системи до вимог Закону, замовникам варто зазначати необхідну інформацію в будь-яких можливих полях;
- відсутність в оголошенні конкретної інформації про мову, але використання замовником відсилочного формулювання типу: мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції – відповідно до пункту 7 Розділу I тендерної пропозиції, сприймається судом як додатковий аргумент на користь замовника.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
