Законодавством про публічні закупівлі, а саме статтею 17 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) та пунктом 47 постанови “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування”, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 унормовано, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Пов’язана особа в сфері публічних закупівель
Зауважимо, що в сфері публічних закупівель поняття пов’язані особи має своє специфічне визначення. Так, пунктом 20 статті 1 Закону визначено, що пов’язана особа – особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
- фізична особа – уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім’ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім’ї.
Для цілей Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.
Підпорядкованість комунального підприємства
У зв’язку з наведеним, очевидно, що під час розгляду пропозиції учасника уповноважена особа повинна визначиться чи є учасник пов’язаною особою. Не завжди визначити пов’язаність просто. Наприклад, учасником є юридична особа, засновником якої є рідна сестра керівника. При цьому сестра керівника вийшла заміж і змінила прізвище. Але навряд чи уповноважена особа буде знати про цей факт, а чи кожен керівник повідомить уповноважену особу про таку пов’язаність?
В даній публікації з’ясуємо чи є пов’язаними особами Департамент, який є замовником, та комунальне підприємство, яке є учасником. Розглядати пов’язаність будемо на основі рішення Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі № 922/2062/21 від 02 вересня 2022 року.
Обґрунтування позову
Позов подано прокурором щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету замовника – Департаменту, визнання недійсним договору з усіма додатковими угодами.
Позов обґрунтовано тим, що Департаментом при здійсненні закупівлі було порушено основні принципи здійснення закупівель, передбачені статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). На думку прокурора, в розумінні поняття, яке визначене в статті 1 Закону, – «пов`язані особи», Підприємство і Департамент є пов`язаними особами, оскільки вони не лише перебувають під спільним контролем їх засновника – Ради, але й Підприємство безпосередньо підпорядковане Департаменту, який здійснює контроль над цим учасником процедури закупівель. Тобто, як вважає прокурор, відповідно до вимог пункту 7 частини першої статті 17 Закону замовник був зобов`язаний прийняти рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію Підприємства. Відтак недійсним є й Договір, укладений за результатами незаконно проведеної закупівлі.
Визначаємо пов’язаність учасника
Отже, для того щоб з’ясувати чи можна назвати учасника пов’язаною особою в розумінні Закону, уповноважена особа повинна дати відповідь на такі питання:
- чи є учасник пов’язаним з іншими учасниками;
- чи є учасник пов’язаний з уповноваженою особою (особами);
- чи є учасник пов’язаний з керівником замовника.
Висновки Верховного Суду
Рішенням господарського суду Харківської області від 21.09.2021, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 06.12.2021, у позові відмовлено.
Рішення та постанову мотивовано тим, що, за положеннями Закону, сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учасникові в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції, водночас такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою; під час проведення закупівлі Департаментом було перевірено наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону, в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника, і за результатами відповідної перевірки не встановлено пов`язаності учасників.
Прокурором не доведено належними та достатніми доказами порушення відповідачами вимог Закону під час проведення даної процедури закупівлі.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
