На основі постанови Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року по справі № 909/190/18.
Предмет позову
1. визнання незаконними дій ПАТ “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Прикарпаттрансгаз” щодо визнання торгів по предмету закупівлі “Електрична енергія” код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії “УМГ Прикарпаттрансгаз”, за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг;
2. стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762,38 грн збитків.
Обгрунтування позову
Обґрунтовуючи позовні вимоги у даній справі, позивач зазначав, що за результатами проведення електронного аукціону із закупівлі електричної енергії, який проводився філією “Управління магістральних газопроводів “Прикарпаттрансгаз”, найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція позивача, а в електронній системі закупівель було оприлюднено повідомлення відповідача про намір укласти договір про закупівлю з переможцем аукціону. Однак, після направлення позивачем на адресу відповідача підписаних примірників договорів, відповідач, із порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі” та Цивільного кодексу України, відмінив торги. Внаслідок таких протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).
В подальшому позивачем подано до суду заяву про зміну предмету позову, прийняту судом до розгляду, відповідно до якої позивач доповнив прохальну частину позову позовною вимогою про визнання незаконними дій ПАТ “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Прикарпаттрансгаз” щодо визнання торгів по предмету закупівлі “Електрична енергія” код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії “УМГ Прикарпаттрансгаз”, за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Висновки суду
Тендерна пропозиція ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту” була розглянута замовником та визнана такою, що повністю відповідає встановленим у тендерній документації вимогам, а також була допущена замовником до оцінки (аукціону), що підтверджується протоколом розгляду тендерних пропозицій від 22.01.2018 № 265-р. За наслідками проведення електронного аукціону визнано, що ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту” подано найбільш економічно вигідну пропозицію – 487 272 066,76 грн.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 265-р від 05.02.2018 було затверджено рішення про розгляд пропозиції учасника ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту”, як такої, що відповідає умовам тендерної документації та підстав для відхилення якої не встановлено. 05.02.2018 відповідачем в електронній системі оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю електричної енергії 1-го класу напруги в обсязі 271 242 000 кВт*год та 2-го класу напруги в обсязі 900 000 кВт*год, на загальну суму 487 272 066,76 грн з переможцем аукціону – ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту”.
06.02.2018 на виконання вимог п. 2 розділу 5 тендерної документації, позивачем надіслано на адресу відповідача визначені документи. Господарськими судами установлено, що 12.02.2018 ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту” надіслало на адресу філії УМГ “Прикарпаттрансгаз” ПАТ “Укртрансгаз” два підписані примірники договору застави, два підписані примірники договору закупівлі, а також документи, що підтверджують повноваження підписанта – копії статуту, відповідного протоколу загальних зборів та наказу. Листами від 19.02.2018 та від 22.02.2018 позивач просив відповідача повернути підписаний примірник договору застави, однак відповідач договори застави та купівлі-продажу електричної енергії не підписав та на адресу позивача не повернув.
23.02.2018 на інтернет-сторінці закупівлі з`явилась інформація про відміну торгів. Так, у протоколі тендерного комітету № 265-в від 23.02.2018, оприлюдненому замовником в електронній системі, торги по предмету закупівлі “Електрична енергія” (Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії “УМГ Прикарпаттрансгаз”), номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2017-09-29-001040-с, визнано такими, що не відбулися на підставі абз. 4 ч. 2 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі” у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг. У вказаному протоколі міститься посилання на протокол засідання правління ПАТ “Укртрансгаз” №236 від 21.02.2018, яким вирішено відмовити в укладенні договору між ПАТ “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Прикарпаттрансгаз” та ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту” на суму 487 272 066,76 грн по вищезазначеному предмету закупівлі у зв`язку зі скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг.
Предметом даного спору, зокрема, є встановлення правових підстав для визнання незаконними дій ПАТ “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Прикарпаттрансгаз” щодо визнання торгів по предмету закупівлі “Електрична енергія” код ДК 021-2015:093100005 Електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВ УМГ філії “УМГ Прикарпаттрансгаз”, за результатами публічних закупівель №PROZORRO: UA-2017-09-29-001040-с, такими що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” у зв`язку із скороченням видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Статтею 32 Закону визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
З аналізу наведених законодавчих норм слід дійти висновку, що з моменту прийняття замовником у встановленому порядку рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднення відповідного повідомлення, у замовника немає підстав для визнання торгів такими, що не відбулися у порядку, передбаченому ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”, у тому числі у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.
Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідачем не надано суду належних доказів скорочення у нього видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, яке стало підставою для рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, яке зафіксовано у протоколі тендерного комітету № 265-в від 23.02.2018, виходячи з такого.
Як на доказ скорочення фінансування витрат на електроенергію, відповідач посилався на фінансовий план ПАТ “Укртрансгаз” на 2018 рік, погоджений правлінням товариства (протокол № 228 від 20.11.2017), відповідно до якого не передбачено фінансування витрат на електроенергію у II півріччі 2018 року електропривідними газоперекачувальними агрегатами КС “Богородчани” УМГ “Прикарпаттрансгаз”, в зв`язку з тим, що через відокремлення діяльності з транспортування природного газу відповідно до плану реструктуризації ПАТ “НАК “Нафтогаз України”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.2016 за № 496, з 01.07.2018 чистий збиток на 2018 рік складатиме 8 909,3 млн. грн.
Через місяць після погодження вищевказаного фінансового плану ПАТ “Укртрансгаз”, тендерний комітет на своєму засіданні затвердив річний план закупівель ПАТ “Укртрансгаз” на 2018 рік, що є додатком №1 до протоколу засідання тендерного комітету від 29.12.2017, який було оприлюднено на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.
У позиції під №125 річного плану закупівель ПАТ “Укртрансгаз” на 2018 рік” передбачено на січень 2018 року процедуру закупівлі “Відкриті торги”, предметом якої є: “Електрична енергія (електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ “Прикарпаттрансгаз”) з очікуваною вартістю 497 216 394,65 грн.”.
Відповідно до статті 4 Закону України “Про публічні закупівлі”, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Судами установлено, що після оприлюднення вищевказаного річного плану закупівель, відповідач неодноразово вносив до нього зміни, однак в період з 29.12.2017 по 30.03.2018 позиція під №125 залишалася у річному плані закупівель без змін.
Крім того, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідачем не надано суду належних доказів скорочення у нього видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт та послуг, яке стало підставою для рішення про визнання торгів такими, що не відбулися, яке зафіксовано у протоколі тендерного комітету № 265-в від 23.02.2018, виходячи з такого.
Як на доказ скорочення фінансування витрат на електроенергію, відповідач посилався на фінансовий план ПАТ “Укртрансгаз” на 2018 рік, погоджений правлінням товариства (протокол № 228 від 20.11.2017), відповідно до якого не передбачено фінансування витрат на електроенергію у II півріччі 2018 року електропривідними газоперекачувальними агрегатами КС “Богородчани” УМГ “Прикарпаттрансгаз”, в зв`язку з тим, що через відокремлення діяльності з транспортування природного газу відповідно до плану реструктуризації ПАТ “НАК “Нафтогаз України”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.07.2016 за № 496, з 01.07.2018 чистий збиток на 2018 рік складатиме 8 909,3 млн. грн.
Через місяць після погодження вищевказаного фінансового плану ПАТ “Укртрансгаз”, тендерний комітет на своєму засіданні затвердив річний план закупівель ПАТ “Укртрансгаз” на 2018 рік, що є додатком №1 до протоколу засідання тендерного комітету від 29.12.2017, який було оприлюднено на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.
У позиції під №125 річного плану закупівель ПАТ “Укртрансгаз” на 2018 рік” передбачено на січень 2018 року процедуру закупівлі “Відкриті торги”, предметом якої є: “Електрична енергія (електроенергія для об`єктів Богородчанського ЛВУМГ філії УМГ “Прикарпаттрансгаз”) з очікуваною вартістю 497 216 394,65 грн.”.
Відповідно до статті 4 Закону України “Про публічні закупівлі”, закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
Судами установлено, що після оприлюднення вищевказаного річного плану закупівель, відповідач неодноразово вносив до нього зміни, однак в період з 29.12.2017 по 30.03.2018 позиція під №125 залишалася у річному плані закупівель без змін.
Також предметом даного спору є вимога про відшкодування збитків у вигляді неодержаного прибутку у розмірі 16 823 762,38 грн, яка обґрунтована тим, що внаслідок вищевказаних протиправних дій відповідача позивач не одержав прибуток, на який розраховував, що, відповідно до статей 22 та 1166 Цивільного кодексу України, є підставою для стягнення збитків (упущеної вигоди).
Відповідно до положень статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність наступного юридичного складу: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. При цьому, необхідно встановити, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, – наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода – наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.
У відповідності до положень частин 1, 2, 4 статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини. Шкода, завдана неправомірними діями відшкодовується у випадках, встановлених цим Кодексом та іншими законами.
Таким чином, позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести три перші умови відповідальності, зокрема факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв`язок між ними. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем; відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди.
При цьому, пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б отримані в разі укладення договору і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила її можливості отримати прибуток.
Так, судами попередніх інстанцій досліджено фактичні обставини справи та установлено незаконність дій відповідача щодо визнання торгів такими, що не відбулися на підставі абз.4 ч.2 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі”, що свідчить про протиправність відповідної поведінки відповідача.
Колегія суддів зауважує, що згідно зі статтею 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
З огляду на наведені положення Закону слід дійти висновку, що оприлюднена замовником тендерна документація є по суті пропозицією з визначенням всіх істотних умов та представленням проекту договору.
Взявши участь у процедурі закупівлі електроенергії, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір, здійснювати постачання електроенергії та отримати прибуток за надання своїх послуг.
Господарськими судами попередніх інстанцій досліджено обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання договору, як то наявність у позивача ліцензії на постачання електричної енергії; позивач має укладений договір з ДП “Енергоринок” про купівлю-продаж електричної енергії, дія якого продовжувалася і за яким позивач здійснював купівлю електричної енергії; позивач раніше мав договірні відносини з відповідачем та постачав йому електричну енергію; позивач взяв участь у спірній процедурі закупівлі електроенергії на 2018 рік, подав найбільш економічно вигідну пропозицію та був визнаний переможцем процедури закупівлі. Тендерна пропозиція позивача була забезпечена банківською гарантією №KIEG269103219 від 19.12.2017 на суму 4 972 163, 95 грн., бенефіціаром якої визначено ПАТ “Укртрансгаз” в особі філії УМГ “Прикарпаттрансгаз”; позивачем було вчинено всі необхідні дії, спрямовані на укладення договору про закупівлю робіт та направлено відповідачу підписані зі своєї сторони договори про закупівлю та про заставу разом з додатками, що вимагались тендерною документацією.
Однак, внаслідок протиправної поведінки відповідача, не повернення ним підписаних договорів та, в подальшому, незаконного визнання торгів такими, що не відбулися, договір закупівлі електроенергії, на укладення якого розраховував позивач, не був укладений. Тобто, позивач як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував у разі укладення договору, а саме – отримання прибутку за надання послуг з постачання відповідачу електроенергії.
Розмір прибутку, який планував одержати позивач, обґрунтований ним у своєму розрахунку та становить різницю між вартістю обсягу електричної енергії, що мав бути переданий відповідачу, та собівартістю такого обсягу електричної енергії на ринку за вирахуванням податку на прибуток. Собівартість електричної енергії (грн./кВт*год.) враховує витрати позивача, пов`язані із придбанням електричної енергії на оптовому ринку, її передачу відповідачу та розрахована як сума оптової ринкової вартості електричної енергії та тарифу на розподіл ПАТ “Прикарпаттяобленерго”. Прогнозна оптова ринкова вартість електричної енергії на 4 квартал 2017 року встановлювалась постановою НКРЕКП від 23.03.2017 за № 337. Тариф на розподіл електричної енергії для ПАТ “Прикарпаттяобленерго” для 1-го та 2-го класів напруги у 4 кварталі 2017 року встановлювався постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2225.
Фактична вартість електричної енергії, що мала реалізовуватись відповідачу (грн./кВт*год.), розраховується як загальна вартість електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції ТОВ “Агенція інвестиційного менеджменту” для кожного класу напруги розділена на обсяг електричної енергії відповідного класу напруги, що мав бути переданий на умовах договору.
Чистий сукупний прибуток позивача за договором купівлі-продажу електроенергії з відповідачем, якби такий був укладений, розраховується як різниця між вартістю реалізації електричної енергії відповідно до прийнятої відповідачем тендерної пропозиції та її собівартістю помножена на обсяг електричної енергії кожного класу напруги, що мав бути переданий (дохід позивача), мінус 18% податку на прибуток.
Перевіривши наданий позивачем розрахунок, господарські суди попередніх інстанцій вказали про вірність такого розрахунку та дійшли висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками. При цьому, відповідач не довів відсутності вини у своїх діях.
Врахувавши наведені вище положення законодавства, якими урегульовано підстави та порядок відшкодування збитків, та надавши оцінку доказам, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 16 823 762, 38 грн збитків у вигляді неодержаного доходу.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
