Для проведення відкритих торгів за правилами, передбаченими Законом України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон), необхідно підготувати тендерну документацію. В тендерній документації замовник може формулювати вимоги із використанням певних знаків, що є цілком нормальним. Але проблема в тому, що не всі учасники ринку публічних закупівель можуть розуміти використання певного знаку однаково. Тому важливою передумовою проведення результативних торгів є однакова інтерпретація замовником, учасниками та органом оскарження знаків, які використовуються в тендерній документації. Для прикладу розглянемо такий простий знак як тире, яке в документації відображається всім відомим способом: « – ». Здавалось, знак тире навряд чи можна розуміти по-різному, але в певному контексті він може мати вирішальне значення про що дізнаємось з рішення органу оскарження.
Вимога про наявність фінансової спроможності
В закупівлі з ідентифікатором UA-2022-01-27-007291-b замовником встановлено такий кваліфікаційний критерій як наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Для підтвердження фінансової спроможності учасник повинен надати копію фінансової звітності за 2019 – 2020 рік з підтвердженням обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Учасник має підтвердити, що фінансова звітність була прийнята центром збору фінансової звітності і надати квитанцію про перевірку звіту та його приймання (квитанція № 2). Якщо звітність подавалася не через електронний ресурс, то учасник надає відповідний документ чи звітність з відміткою, що підтверджує її прийняття.
Перш за все давайте розберемось з правомірністю даної вимоги. Відповідно до частини третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) у разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Отже, вимога про підтвердженням обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі є правомірною, оскільки замовник не вимагає підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі. Але питання правомірності вимоги щодо наявності фінансової спроможності за два чи більше років залишимо для наступних публікацій.
Розраховуємо обсяг річного доходу (виручки) за 2019 – 2020 рік
Здавалось, вище приведене формулювання вимоги про наявність фінансової спроможності не повинна викликати двоякого тлумачення. Однак дана вимога може викликати наступні запитання:
- обсяг річного доходу за кожен рік, а саме за 2019 рік і за 2020 рік повинен бути не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі?
Так як звітність здається кожного року, то можна припустити, що й обсяг річного доходу (виручки) за кожен рік не повинен бути меншим 75 % очікуваної вартості закупівлі. Тим паче, в статті 16 Закону мова йде про обсяг саме річного доходу (виручки).
- обсяг річного доходу в 2019 році чи в 2020 році повинен бути не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі?
Оскільки вимагається підтвердженням обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі в однині, то можна припустити, що вимога стосується одного року: 2019 чи 2020.
- сукупний обсяг річного доходу за 2019 і за 2020 роки повинен бути не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі?
Враховую, що учасник надає копію фінансової звітності за 2019 – 2020 роки, тобто за період, то можливо підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі повинно братися за період.
Як бачимо, встановлена замовником вимога може мати різні тлумачення. Як наслідок – замовник може опинитися в неприємній ситуації, коли прийме рішення виходячи з власного суб’єктивного розуміння даної вимоги, але з такою інтерпретацією не погодяться інші. Так, по тендеру UA-2022-01-27-007291-b замовник дає учаснику 24 години на усунення невідповідностей з наступним формулюванням: «Відсутнє підтвердження фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю, оскільки подана фін звітність менша 75 % очікуваної вартості закупівлі». Повноту даної вимоги про усунення невідповідностей не будемо коментувати, а нижче приведемо текст рішення органу оскарження.
Позиція органу оскарження щодо тлумачення символу тире в рішенні №4562-р/пк-пз від 11.05.2022
Як вже зрозуміло, по згаданій закупівлі замовник надав учаснику 24 години на усунення невідповідності щодо фінансової спроможності. Звісно учасник не зміг усунути такого роду невідповідність, а тому його тендерна пропозиція була відхилена, що зокрема стало підставою для оскарження рішення замовника. Варто відмітити, що учасник для усунення невідповідностей з зрозумілих причин не може надати «нову» чи «виправлену» фінансову звітність, а тому у разі недостатності фінансової спроможності доцільність надання 24 годин на усунення невідповідностей є сумнівною.
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій підставою відхилення пропозиції Скаржника стало наступне: “Тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації відповідно до Додатку 3 розділу 4 не надано підтвердження наявності фінансової спроможності у розмірі 75% від очікуваної вартості закупівлі. А саме річні обяги реалізації згідно наданих учасником копій річної звітності ні за 2019, ні за 2020 роки не є достатніми для підтвердження відповідності даному кваліфікаційному критерію. Відтак пропозиці не відповідає вимогам ТД і підлягає відхиленню згідно умов ТД і ч. 2 ст. 31Закону України “Про публічні закупівлі”.
Скаржник не погодився з таким рішенням замовника та в поданій скарзі зазначає, що замовник відхилив його пропозицію відповідно до частини другої ст. 31 Закону з аргументацією, що його пропозиція не відповідає вимогам ТД. Однак частина 2 статті 31 не регламентує підстави відхилення. А частина перша статті 31 Закону не передбачає таку підставу, як “пропозиція не відповідає вимогам ТД” *. В той же час, вимогами документації (зокрема, ч.5 ІІІ Розділу “Інструкція з підготовки тендерних пропозицій”, Додатку №3) не встановлено, що фінансова спроможність Учасника за кожен рік (2019 і 2020 роки) повинна складати 75% очікуваної вартості закупівлі.
* очевидно замовник користується шаблонами протоколів, підготовлених за попередньої редакції Закону
Застосування Замовником конструкції “за 2019-2020 рік”, враховуючи правило цифрового тире (між цифрами для позначення діапазону), означає “з 2019 року по 2020 рік”. Тобто, сумарна звітність з 2019 року по 2020 рік Скаржника повинна становити не менше 75% очікуваної вартості відповідного лоту. Очікувана вартість Лоту № 9 становить 771 672,00 грн. Сумарний обсяг річного доходу за 2019 і 2020 роки становить 711 900,00 грн, що є більше, ніж 75% від 771 672,00 грн. А тому в цій частині Замовник безпідставно вважає, що має місце невідповідність між вимогами документації та документами щодо фінансової спроможності.
Варто відмітити, що замовник в цій частин пояснень не надав.
За результатами розгляду скарги орган оскарження встановив наступне. «Пунктом 4 додатку 3 Документації вимагається наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Учасник надає копію фінансової звітності за 2019 – 2020 рік з підтвердженням обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу очікувана вартість предмета закупівлі за лотом №9: 771 672,00 UAH.
У складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, податкова декларація платника єдиного податку фізичної особи-підприємця за 2019, відповідно до якої обсяг доходу за звітний (податковий) період відповідно складає 416 337; податкова декларація платника єдиного податку фізичної особи-підприємця за за 2020, відповідно до якої обсяг доходу за звітний (податковий) період відповідно складає 295 563 (файл фінансова звітність) Слід зазначити, що Документація не містить окремих вимог щодо необхідності надання учасником копії фінансової звітності за 2019 – 2020 рік з підтвердженням обсягу річного доходу (виручки) у розмірі не менше 75 % очікуваної вартості закупівлі саме за кожен рік окремо.
Враховуючи викладене, відсутні невідповідності в документах пропозиції зазначеного учасника, визначених частиною шістнадцятою статті 29 Закону.»
Підсумовуючи вищевикладене, приходимо до висновку, що у разі двоякого тлумачення вимоги тендерної документації орган оскарження стає на бік скаржника. Використання ж замовником такого знаку як тире може мати певні ризики в результаті різного розуміння значення цього знаку. Зменшити ризики різного тлумачення знаку тире допоможуть уточнення, які необхідно робити в документації. Щодо розглянутої нами ситуації, то лише якщо добавити словосполучення «за кожен рік» ми матимемо вимогу, яку не можливо було б тлумачити в спосіб, запропонований скаржником.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
