Було не більше 10 відсотків, а стало до 10 відсотків

Конституціє України унормовано, що державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Для замовника це означає, що Верховна рада прийняла Закон України “Про публічні закупівлі” (надалі – Закон) без відповідей на певні проблемні питання, Мінекономіки дало роз’яснення щодо вирішення проблемних питань, але суд має  іншу думку. Враховуючи, що спори, як правило, закінчуються в суді, то позиція суду для замовника повинна бути самою вагомою. 

Приміром, в рішенні 927/491/19 від 18 червня 2021 року Верховний суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз’яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Що ж могло так збентежити Верховний суд, що він так категорично висловився щодо місця роз’яснення Мінекономіки в житті замовника. Відповідь проста – зміна ціни на природний газу. Так, саме зміна ціни на природний газ здатна вивести з рівноваги не лише простого замовника, а й навіть Верховний суд. Розглянемо детальніше рішення Верховного суду, яке тлумачить статтю 36 в редакції Закону до 19.04.2020 та знайдемо відповідь на конкретне питання: відповідно до другого чи сьомого пункту частини п’ятої статті 41 Закону необхідно змінювати ціну на природний газ. 

Для початку приведемо порівняємо норму, яку Верховний суд тлумачить з новим підходом, відмінним від сталої практики, яка склалася за останні роки. 

Питання, яке аналізує Верховний суд стосується величини на яку може збільшитись ціна за одиницю товару за період дії договору. Пункт 2 вказує, що ціна за одиницю товару може змінитися/збільшити не більше ніж /до десяти відсотків. Але ні стара  ні нова редакція Закону не дають відповіді на питання: десять відсотків за раз чи в цілому за весь строк дії договору. 

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України свого часу надало роз’яснення “Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю”, що міститься у листі від 07.04.2015 № 3302-05/11398-07. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі.

Керуючись даним роз’ясненням, виникла ситуація, за якої сторони уклали договір про закупівлю 02.08.2018 (ціна 1000 куб.м газу становить 9799,99 грн), а 05.09.2018 уклали додаткову угоду №2 (ціну 1000 куб.м газу збільшено до 10767,36 грн), 17.09.2018 уклали додаткову угоду №3 (ціну 1000 куб.м газу збільшено до 11831,46 грн), 25.09.2018 уклали додаткову угоду № 4 (ціну 1000 куб.м газу збільшено до 13001,94 грн), 16.10.2018 уклали  додаткову угоду № 5 (ціну 1000 куб.м газу збільшено до 14289,48  грн). Тобто, за період трохи більше двох місяців ціна зросла на 45,81%. 

Таке стрімке здороження ціни на товар стало підставою для звернення прокурора до суду про визнання додаткових угод недійсними та стягнення переплачених коштів. Справа розглядалась Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду і за результатами розгляду можна навести наступні тези з рішення:

• будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору;
• Верховний Суд зауважує, що і Відділ, і відповідач сприймають положення ч. 4 ст. 36 Закону “Про публічні закупівлі” як достатню для обох сторін підставу для збільшення ціни товару. Але такий висновок є помилковим;
• будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки;
• це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво – відповідно на 0,01%, 5,59% (ТОВ “А” 1538599 грн, ТОВ “В” 1538600 грн, ТОВ “С” 1629660 грн). Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною на 45,81 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів;
• тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону “Про публічні закупівлі” нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод);
• суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 45 % шляхом так званого “каскадного” укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця;
• щодо аргументів скаржника про значний проміжок між датою формування тендерної пропозиції та датою укладення договору (в середньому близько двох місяців), волатильність цін на ринку природного газу, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, Верховний Суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване “цінове застереження”). Це призвело б до прозорості закупівель – адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована;
• чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами – при укладенні договору (відповідно до тендерної документації);
• Верховний Суд звертає увагу на невірне тлумачення скаржником висновків суду апеляційної інстанції. Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції);
• Верховний Суд також відхиляє аргументи скаржника щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст.ст. 3, 627 ЦК, який передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд та за згодою сторін вносити будь-які зміни до договору. Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Отже, Верховним судом надано нове тлумачення норми Закону щодо зміни ціни товару і висловлено позицію, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Хоча рішення прийнято за нормами попередньої редакції Закону, в новій редакції Закону пункт 2 частини п’ятої статті 41 також не дає чіткої відповіді на обмеження щодо 10%.  Враховуючи, що рішення прийнято у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, то воно може бути взято до уваги всією судовою системою, що потрібно враховувати замовникам.

Ну і звісно, з рішення Верховного суду ми отримали відповідь на питання за яким пунктом змінювати ціну на природний газ: як зазначив суд це повинно бути формульне ціноутворення, тобто пункт 7 частини п’ятої статті 41. 

Додатково інформуємо, що обґрунтування з розглянутого вище рішення беруться до уваги судами, підтвердженням чого є рішення Верховного суду по справі 912/994/20 від 04 серпня 2021 року. Державна аудиторська служба теж не залишила без уваги дане рішення Верховного суду та цитує його у висновку по закупівлі UA-2021-02-22-002928-c.

АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова