Предметом закупівлі є послуги з капітального ремонту та реставрації, а не закупівля товару, який підпадає під локалізації

На основі рішення Дніпровського окружного адміністративного суду від 25.04.2024 по справі №160/4637/24.

Предмет позову

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 06.02.2024 року про результати моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт Криворізької гімназії №95 за адресою: вул. Соборності, 20А, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (ідентифікатор закупівлі: UA-2023-12-12-020417-а).

Обгрунтування позову

Замовник зазначає, що оскаржуваний висновок в частині встановленого порушення щодо невідповідності вимог тендерної документації позивача нормам абзацу 1 пункту 13-1 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою КМУ №861 від 02.08.2022 року, є необґрунтованим з огляду на той факт, що в даному випадку предметом закупівлі є послуги з капітального ремонту та реставрації, а не закупівля товару, який підпадає під локалізацію.

Отже позивач наголошує, що в даному випадку були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції третьої особи. Також позивач зазначив, що висновок відповідача щодо порушення позивачем норм підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затвердженої постановою КМУ №1178 від 12.10.2022 року, є безпідставним, оскільки враховуючи особливості об`єкта, на якому будуть здійснюватися будівельно-монтажні роботи, а саме складність руху великогабаритної техніки з обмеженою маневреністю в частині міста з щільною забудовою, учасник замінив будівельні машини в кошторисних розрахунках, не змінюючи при цьому технологію виконання робіт.

Також позивач зауважив, що спірний висновок в частині порушення позивачем ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідає чинному законодавству, з огляду на той факт, що запитувана відповідачем у позивача проектно-кошторисна документація не могла бути надана позивачем з огляду на той факт, що вказана документація є об`єктом авторського права ТОВ «Артакон-Д», без дозволу якого були відсутні підстави надавати таку тендерну документацію відповідачу.

Порушення, встановлені моніторингом 

За результатами проведеного моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що Замовником в тендерній документації не визначено вимог щодо надання учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника трансформаторів та відцентрових насосів (виконання робіт з монтажу яких передбачає набуття замовником у власність таких товарів), продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності, чим не дотримано вимоги абзацу 1 пункту 13-1 Порядку №861.

В пунктах 265, 278, 286 та 299 Локального кошторису на будівельні роботи №02-01-02 та розділі II Підсумкової відомості ресурсів учасником ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» зазначено, що виконання робіт з «Монтажу прогонів із кроком ферм до 12 м при висоті будівлі до 25 м» (ресурсна елементна кошторисна норма КБ9-25-1), в кількості 9,7539 т буде здійснюватись без застосування крана на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 40 т. та без застосування крана козлового вантажопідйомністю 32 т., тоді як ресурсна елементна кошторисна норма КБ9-25-1, яка затверджена наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 31.12.2021 року №374, зокрема, передбачає виконання робіт із застосуванням крана на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 40 т та застосуванням крана козлового вантажопідйомністю 32 т, в кількості 18,53 маш-год та 1,27 маш-год відповідно, чим не дотримано вимоги пунктів 265 278, 286 та 299 розділу «Конструкції залізобетонні» Додатку №7 тендерної документації. Аналогічно, в пунктах 269, 281 та 290 Локального кошторису на будівельні роботи № 02-01-02 та розділі II Підсумкової відомості ресурсів учасником ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» зазначено, що виконання робіт «Монтаж покрівельного покриття з профільованого листа при висоті будівлі до 25 м» (ресурсна елементна кошторисна норма КБ9-42-1), в кількості 114,70 м2, буде здійснюватись без застосування крана на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 40 т. та без застосування крана козлового вантажопідйомністю 32 т., тоді як ресурсна елементна кошторисна норма КБ9-42-1, яка затверджена наказом № 374, зокрема, передбачає виконання робіт із застосуванням крана на гусеничному ходу, вантажопідйомністю 40 т. та застосуванням крана козлового вантажопідйомністю 32 т. в кількості 4,89 маш-год та 0,057 маш-год відповідно, чим не дотримано вимоги пункту 269, 281 та 290 розділу «Конструкції залізобетонні» Додатку №7 тендерної документації.

Під час здійснення моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, 15.01.2024 року та 25.01.2024 року звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації та відповідних документів (проєктно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, тощо), на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Водночас замовник на вказані запити не надав документи (проєктно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти), на підставі яких здійснено обґрунтування розміру бюджетних призначень, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість, чим порушив вимоги частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Висновок суду щодо вимоги про надання сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві

Щодо порушення абзацу 1 пункту 13-1 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №861 від 02.08.2022 року, зазначеного в спірному висновку, суд зазначає наступне.

Відповідно до абзацу 1 пункту 13-1 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №861 від 02.08.2022 року (далі Порядок №861, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) замовник визначає в тендерній документації на закупівлю предмета закупівлі, внесеного до переліку, вимогу щодо надання учасником процедури закупівлі сертифіката відповідності системи управління якістю у виробництві вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 або ДСТУ EN ISO 9001:2018 (EN ISO 9001:2015, IDT; ISO 9001:2015, IDT) щодо виробника, продукція якого пропонується таким учасником, або національних стандартів, якими їх замінено, виданого акредитованим відповідно до законодавства органом з оцінки відповідності.

Згідно пп.1 п.6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» тимчасово, з 2022 року строком на 10 років, встановлюються такі особливості здійснення закупівель, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, замовник здійснює закупівлю товарів, визначених підпунктом 2цього пункту, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2023 році – 15 відсотків.

Згідно пп.4 п.6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» у разі здійснення замовником закупівлі робіт чи послуг, якщо виконання таких робіт чи надання послуг передбачає набуття замовником у власність товарів, визначених цим пунктом, процедури закупівлі таких робіт чи послуг здійснюються з урахуванням особливостей, встановлених цим пунктом.

Як встановлено судом до вартості робіт, що є предметом закупівлі входить, зокрема, вартість товарів, а саме: монтаж 6 вимірювальних трансформаторів струму ТШ-0.66 600/5А, монтаж 3 ящиків зі знижувальними трансформаторами та установлення одного насосу відцентрового з електродвигуном, що не заперечується позивачем та третьою особою.

В свою чергу, позивач та третя особа заперечують, що позивач набуває право власності на вказане устаткування за результатом капітального ремонту будівлі. Відповідно до ч.1-3 ст.331 Цивільного кодексу України право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі.

Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації. До завершення будівництва (створення майна) особа вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна). У разі необхідності особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, може укласти договір щодо об`єкта незавершеного будівництва після проведення державної реєстрації права власності або спеціального майнового права на нього відповідно до закону.

З огляду на положення статті 331 Цивільного кодексу України, враховуючи відсутність документів з яких вбачалось набуття права власності на вищезазначене устаткування за іншою особою, аніж Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за результатом капітального ремонту будівлі, суд доходить висновку, що в даному випадку підлягав застосуванню пп.4 п.6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи той факт, що пп.4 п.6-1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає в даному випадку необхідність дотримання вимог підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, суд доходить висновку про обґрунтованість виявленого порушення позивачем абзацу 1 пункту 13-1 Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №861 від 02.08.2022 року, зазначеного в спірному висновку.

Висновок суду щодо заміни технічних ресурсів, технології виконання робіт

Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів у складі прямих витрат учасник процедури закупівлі (підрядник) визначає виходячи з нормативного часу роботи машин, необхідного для виконання обсягу робіт, що пропонується, та вартості експлуатації машин за одиницю часу їх застосування (машино-година) в поточних цінах з урахуванням положень пунктів 5.5 5.9 цієї Настанови.

При розрахунках вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, якщо внаслідок об`єктивних причин (ускладнені умови виконання робіт через обмеженість території будівельного майданчика, неможливість розміщення підйомних механізмів тощо) будівельні роботи планується виконувати без застосування будівельних машин та механізмів як для внутрішньо будівельного транспортування матеріальних ресурсів (горизонтального і вертикального), так і для виконання будівельних робіт, або із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин та механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт.

У випадку, якщо при такій заміні технічних ресурсів, технологія виконання робіт та показники цих норм не змінюються, вартість будівельних робіт визначається за тими самими КНУ РЕКН із заміненими технічними ресурсами.

Суд зауважує, що оскаржуваний висновок не містить обґрунтування в частині зміни технології виконання робіт при заміні ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» технічних ресурсів, залучених для виконання капітального ремонту.

Суд звертає увагу, що відзив на позовну заяву також не містить нормативно-правового обґрунтування в частині неможливості виконання робіт при заміні ТОВ «СК СТРОЙІНВЕСТ» технічних ресурсів, залучених для виконання капітального ремонту, в свою чергу, відзив на позовну заяву містить виключно доводи відповідача в цій частині без обґрунтування нормативно-правової та технічної неможливості здійснення заміни таких технічних засобів.

При цьому суд звертає увагу, що невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. В свою чергу оскаржуваний висновок не містить обґрунтування в частині того, що таке порушення призведе до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо

Враховуючи вищевикладене суд доходить висновку, що оскаржуваний висновок в частині встановленого порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 є безпідставним та необґрунтованим, а отже підлягає скасуванню в цій частині.

Висновок суду щодо порушення ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі»

Відповідно до ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Вказане порушення ґрунтується на тому, що під час здійснення моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, 15.01.2024 року та 25.01.2024 року звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації та відповідних документів (проєктно-кошторисну документацію, технічне завдання, дефектні акти, експертні звіти, тощо), водночас позивачем не надав вищезазначені документи із посиланням на те, що проектно-кошторисна документація є об`єктом авторського права.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права» автор – фізична особа, яка своєю творчою діяльністю створила твір;

Згідно ст.5 Закону України «Про авторське право і суміжні права» авторське право становлять особисті немайнові права автора і майнові права суб`єктів авторського права.

Первинним суб`єктом авторського права є автор твору. Суб`єктами майнових авторських прав можуть бути також інші фізичні або юридичні особи, до яких перейшли майнові права на твір на підставі правочину або закону.

Згідно ч.1, 2 ст.12 Закону України «Про авторське право і суміжні права» суб`єкт авторського права має право використовувати твір будь-яким способом (способами), а також виключне право дозволяти або забороняти використання твору іншими особами.

Способами використання твору є:

1) відтворення;

2) включення до складеного твору;

3) включення до іншого твору, крім складеного твору;

4) розповсюдження примірників твору;

5) імпорт примірників твору;

6) здавання в найм або в позичку примірників твору;

7) публічне виконання, публічний показ, публічне демонстрування, публічне сповіщення, інтерактивне надання доступу публіці та інші способи доведення до загального відома публіки;

8) переклад;

9) переробка, адаптація, аранжування та інші подібні зміни твору.

Цей перелік не є вичерпним.

Майнові права на твір, передбаченічастиною першоюцієї статті, може бути передано (відчужено) іншій особі на підставі закону чи правочину повністю (на всі способи використання твору на території всіх держав світу) або частково (на окремі способи використання твору на території всіх держав світу або на окремі способи використання твору на території окремих держав світу, або на всі способи використання твору на території окремих держав світу).

Особа, до якої перейшли майнові права на твір у повному складі або частково, є суб`єктом авторського права у межах набутих прав.

Суб`єкт авторського права має право надати дозвіл на використання твору або розпоряджатися майновими правами на твір в інший спосіб, що не суперечить закону.

Суд зауважує, що стаття 12 Закону України «Про авторське право і суміжні права» не містить заборони надання об`єкту авторського права на вимогу контролюючого органу під час здійснення заходів державного фінансового контролю.

Крім цього суд звертає увагу, що частиною 2 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної вабзаці другомуцієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно достатті 16цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установленихстаттею 17цього Закону.

Замовник, орган оскарження та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, мають доступ в електронній системі закупівель до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

Отже Закон України «Про публічні закупівлі» передбачає надання доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, до інформації, яка визначена учасником конфіденційною.

З огляду на вищевикладене, суд вважає обґрунтованим висновки відповідача в частині виявлення порушення позивачем ч.5 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже доводи позивача щодо скасування спірного висновку в цій частині є необґрунтованими.

АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова