Несподіванки опалювального сезону 2021/2022
Опалювальний сезон 2021/2022 року приніс багато неочікуваного в закупівельну сферу. Перш за все, замовники зіштовхнулись з неможливістю закупити природний газ через високу волатильність цін. Якщо відкриті торги із закупівлі природного газу було оголошено, приміром, по 20 грн за 1 куб, то на дату кінцевого строку подання пропозицій ціна могла бути вже 30 грн за 1 куб. Звісно, за таких умов торги не відбувались, замовники входили в опалювальний сезон без договірних обсягів газу, а тому на початку жовтня 2021 року гостро постало питання яким же чином будуть опалюватися будівлі замовників взимку.
Тому другою несподіванкою стала допомога замовникам від Нафтогазу (тут і далі мається на увазі ТОВ “Нафтогаз Трейдинг”), який запропонував ціну 16,55 грн за 1 куб. Очевидно, що на фоні ринкових 35 грн за 1 куб дана пропозиція виглядала рятівною. Але оскільки ми говоримо про замовників, то останні могли купити природний газ у Нафтогаза лише з дотриманням норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
З дотриманням вимог Закону купити природний газ саме у Нафтогаза можна лише за переговорною процедурою. Як відомо, переговорна процедура проводиться як виняток, за певних підстав. В даній ситуації такими підставами було обрано варіанти застосування переговорної процедури, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, та якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.
Прийняття рішень про виникнення надзвичайної ситуації комісіями з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій
11 жовтня 2021 року районні та обласні комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій прийняли рішення про виникнення надзвичайної ситуації, що склалася у зв’язку з відсутністю постачання природного газу бюджетним установам на осінньо-зимовий період 2021/2022 років. Комісія з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій Державної служби України з надзвичайних ситуацій присвоїла державний рівень надзвичайній ситуації, що сталася у зв’язку з відсутністю постачання природного газу бюджетним установам на осінньо-зимовий період 2021/2022 років.
Проведення переговорної процедури за вказаних умов викликало багато запитань, з частиною яких спробуємо розібратися в даній публікації.
Проводимо переговорну процедуру за наявності надзвичайної ситуації
Отже, відповідно до пункту 3 частини другої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником, якщо у замовника виникла нагальна потреба здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера.
Застосування даної норми можливо за наступних умов:
- повинна бути нагальна потреба здійснити закупівлю;
- виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації;
- повинна мати місце надзвичайна ситуація;
- потрібно негайно ліквідувати наслідки надзвичайної ситуації;
- неможливо дотриматися строків для проведення тендера.
Ключовою з даного переліку є умова про наявність надзвичайної ситуації, а тому розберемось що ж означає термін надзвичайна ситуація відповідно до законодавства. Пунктом 24 частини першої статті 2 Кодексу цивільного захисту України (надалі – Кодекс) визначено, що надзвичайна ситуація – обстановка на окремій території чи суб’єкті господарювання на ній або водному об’єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров’ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об’єкті, провадження на ній господарської діяльності.
Повноваження комісій з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій
Постановою КМУ від 09.01.2014 № 11 «Про затвердження Положення про єдину державну систему цивільного захисту» (далі – Постанова №11) визначено, що координаційні органи – державна, регіональні, місцеві комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, комісії з питань надзвичайних ситуацій підприємств, установ, організацій, державна, регіональні, місцеві та об’єктові спеціальні комісії з ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, що утворюються для координації діяльності центральних та місцевих органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, підприємств, установ та організацій, пов’язаної з техногенно-екологічною безпекою, захистом населення і територій, запобіганням і реагуванням на надзвичайні ситуації.
Постановою №11 координаційними органами є: на загальнодержавному рівні – Державна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій; на регіональному рівні – комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Автономної Республіки Крим, областей, мм. Києва та Севастополя; на місцевому рівні – комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій районів, міст, районів у містах, селищ; на об’єктовому рівні – комісії з питань надзвичайних ситуацій підприємств, установ та організацій. Діяльність зазначених комісій провадиться відповідно до положень про них.
Постановою КМУ від 17.06.2015 № 409 «Про затвердження Типового положення про регіональну та місцеву комісію з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій» (далі – Постанова 409) передбачено, що комісія відповідно до покладених на неї завдань приймає рішення щодо попередньої класифікації надзвичайної ситуації за видом, класифікаційними ознаками та рівнем, забезпечує своєчасне подання до ДСНС зазначених матеріалів. Пунктом 9 Постанови 409 унормовано, що комісія проводить засідання в разі потреби, але не менше одного разу на три місяці згідно з планом роботи комісії, який затверджується її головою. У разі загрози або виникнення надзвичайної ситуації, яка потребує вжиття невідкладних заходів, засідання комісії проводиться невідкладно. Рішення комісії приймаються колегіально більш як двома третинами складу комісії. Член комісії, який не підтримує пропозиції та рекомендації, прийняті комісією, може викласти у письмовій формі свою окрему думку, що додається до протоколу засідання. Рішення комісії оформляється протоколом, який підписується головою та відповідальним секретарем комісії.
Згідно постанови КМУ від 24.03.2004 р. N 368 «Про затвердження Порядку класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями» остаточне рішення щодо визначення рівня надзвичайної ситуації з подальшим відображенням його у даних статистики, зокрема у разі відсутності відомостей у повному обсязі стосовно розвитку надзвичайної ситуації, приймає ДСНС з урахуванням експертного висновку (за наявності) регіональної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій. Остаточне рішення (експертний висновок) ДСНС є підставою для здійснення інших заходів щодо реагування на надзвичайну ситуацію відповідно до законодавства.
Враховуючи вищевикладене та прийняття експертною комісією з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій Державної служби України з надзвичайних ситуацій протоколу № 15/09-21 від 12.10.2021 станом на жовтень 2021 року в країні була наявна надзвичайна ситуація державного рівня, пов’язана з відсутністю постачання природного газу бюджетним установам.
Умови застосування переговорної процедури у разі надзвичайної ситуації
Вище приведено умови застосування переговорної процедури, які розберемо більш детальніше в таблиці.
|
Умова |
Характеристика |
|
Нагальна потреба здійснити закупівлю |
Зважаючи, що опалювальний період починається з другої половини жовтня, то дійсно, проведення процедури закупівлі природного газу в жовтні є нагальною потребою. Але варто відрізняти бездіяльність замовника і невдалі спроби замовника здійснити закупівлю природного газу / розірвання договору з вини постачальника |
|
Виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації |
Переговорну процедуру можемо застосувати лише у разі негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації, тобто не через два чи три місяці після кваліфікації ситуації як надзвичайна. При цьому виникають особливі економічні чи соціальні обставини. У випадку із закупівлею природного газу у Нафтогаза, то маємо виникнення особливої економічної обставини у вигляді пропозиції закупити природний газ за ціною, яка вдвічі менша за ринкову. Зважаючи на необхідність здійснення закупівель за принципом економії, то звісно замовник за можливості повинен купувати природний газ за ціною нижче ринкової. Також у разі відсутності газу виникають різноманітні матеріальних збитки, пов’язані з експлуатацією опалювальних будівель. Щодо соціальних обставин, то може мати місце порушення нормальних умов життєдіяльності громадян України, виникнення загрози життю та здоров’ю населення. |
|
Повинна мати місце надзвичайна ситуація |
Підтвердженням надзвичайної ситуації є протокол № 15/09-21 від 12.10.2021, прийнятий експертною комісією з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій Державної служби України з надзвичайних ситуацій. |
|
Потрібно негайно ліквідувати наслідки надзвичайної ситуації |
Цитата з рішення комісії: «Подальша відсутність газопостачання в умовах опалювального періоду призведе до блокування (припинення) роботи органів державної влади, закладів освіти, культури, соціальних закладів із тимчасовим та постійним перебуванням дітей-сиріт, осіб похилого віку та закладів охорони здоров’я, що в умовах пандемії, пов’язаної із поширенням гострої респіраторної хвороби, спричиненої коронавірусом є неприпустимим». |
|
Неможливо дотриматися строків для проведення тендера. |
Зважаючи, що мінімальний строк для проведення відкритих торгів становить місяць, то за такий тривалий строк наслідки надзвичайної ситуації зростуть в геометричній прогресії. |
Проблемність застосування переговорної процедури у разі надзвичайної ситуації
Приведені вище аргументи в цілому дозволяють зробити висновок про правомірність закупівлі природного газу шляхом проведення переговорної процедури в Нафтогаза у ситуації, яка склалася в жовтні 2021 року. Залишилося з’ясувати ще один момент, який використовують аудитори ставлячи під сумнів законність переговорних процедур в аналогічних ситуаціях. Так, аудитори стверджують, що ліквідовувати потрібно саме наслідки надзвичайної ситуації, тобто якщо немає наслідків, то застосовувати переговорну процедуру неможливо.
В такому випадку на порятунок замовнику може прийти рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2021 № 640/33411/20 в якому суд підкреслює: «Тому суд не вважає, що виняткова процедура публічної закупівлі послуг, застосована позивачем у даному разі, має відбуватися тільки пост-фактум, як на цьому наполягав відповідач. Діяльність позивача, спрямована на недопущення виникнення надзвичайної техногенної ситуації, аварії, є більш соціально обґрунтованим та відповідальним варіантом поведінки, аніж застосування виняткової процедури задля усунення наслідків аварії, що вже сталася».
Підсумовуючи вищевикладене, приходимо до висновку про достатню правомірність застосування переговорної процедури закупівлі природного газу у Нафтогаза у зв’язку з нагальною потребою здійснити закупівлю у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
