З постійним розвитком інформаційних технологій в країні з’являється все більше реєстрів з певними даними. Закон України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) також враховує дану тенденцію та забороняє замовникам вимагати від учасників документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Логіка такого підходу є очевидною, оскільки замовник може отримати певну інформацію самостійно безпосередньо з першоджерела тим самим забезпечивши себе достовірними та актуальними даними про учасника.
Колізія, яка призводить до непорозумінь між замовником та переможцем торгів
Відомою є колізія Закону між частинами третьою та шостою статті 17 Закону. Так, якщо відповідно до частини третьої статті 17 Закону замовник повинен вимагати від переможця підтвердження відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, то частиною шостою встановлено вимогу до переможця надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті 17 Закону. Тобто, хоча замовник не може вимагати від переможця надання документів по пунктам 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону але переможець однак повинен надати документи по зазначеним пунктам.
Одразу виникає питання, а що ж має робити замовник, якщо переможець не надасть підтвердження відсутності підстав відмови по пунктам 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону. Так, пунктом 3 частини першої статті 31 Закону унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, переможець процедури закупівлі зокрема, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Зважаючи на те, що замовник не може встановлювати в тендерній документації надання переможцем закупівлі підтвердження відсутності підстав по пунктам 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, то відповідно і відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця у разі ненадання підтвердження по зазначеним пунктам.
Прихована в частині сьомій статті 33 Закону підстава для відхилення
Здавалось, Закон повинен мати структурну логіку і стаття 31 Закону містить вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Але таке твердження є хибним, так як в частини сьомій статті 33 Закону прихована додаткова підстава для відхилення тендерних пропозиції. Частиною сьомою статті 33 Закону передбачено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Тобто, Закон не уточнює по яким саме пунктам частини першої статті 17 ненадання документів стане підставою для відхилення тендерної пропозиції переможця, а отже у разі ненадання переможцем підтвердження відсутності підстав, в тому числі по пунктам 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію переможця.
Така позиція виглядає дещо дивною, оскільки відсутність чи наявність підстав по пунктам 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону легко встановляється замовником шляхом перегляду даних у відкритих державних реєстрах, але як кажуть закон є закон. Необхідно відмітити, що аудитори все ж таки використовують норму частини сьомої статті 33 Закону та кваліфікують як порушення невідхилення замовником тендерної пропозиції переможця у разі ненадання останнім документального підтвердження відсутності підстав по пунктам 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.
Суди вважають недостатньою інформацію у відкритих джерелах
Як не дивно, але судова влада підтримує позицію аудиторів в цьому питанні, а доказом є, приміром, судові рішення у справах 380/9847/20, 380/2080/21 , 440/4883/20.
Апеляційний адміністративний суд в рішенні по справі 380/9847/20 зазначає наступне: таким чином, саме факт ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» має наслідком відхилення тендерної пропозиції. Таким чином, замовником не враховано, що невстановлення у тендерній документації вимоги щодо документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, не звільняє переможця торгів від обов`язку відповідно до норми ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надати замовнику у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, документи шляхом оприлюднення їх електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 2, 3 та 8 ч. 1 вказаної статті.
Враховуючи вищезазначене, замовники опинились в непростій ситуації. З одного боку замовник не може вимагати від переможця документи по пунктах 2, 3 та 8 частини першої статті 17 Закону, а з іншого – повинен відхилити тендерну пропозицію переможця у разі ненадання останнім вказаних документів. Тому можна запропонувати наступний варіант виходу з даної ситуації: в тендерній документації в пункті про відхилення пропозицій продублювати частину сьому статті 33 Закону і у разу ненадання переможцем документів по пунктах 2, 3 та 8 частини першої статті 17 – відхиляти тендерну пропозицію переможця. У разі ж подачі скарги переможцем та задоволення скарги органом оскарження – замовник просто виконає рішення органу оскарження. Але все ж таки найпростіший шлях – це контактувати з переможцем та переконувати його про необхідність виконати вимогу частини шостої статті 17 Закону.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
