Кінцевою метою здійснення закупівлі є придбання тих товарів, робіт чи послуг, які максимально задовольняють потреби замовника. Якщо замовник здійснює закупівлю шляхом проведення відкритих торгів, то відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) в тендерній документації повинні бути зазначені зокрема, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі технічна специфікація.
Вимоги до визначення технічних, якісних характеристик та технічної специфікації предмета закупівлі
Тим же пунктом 3 частини другої статті 22 передбачено, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 Закону. Частини четверта статті 5 Закону говорить, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Нажаль, Закон не розтлумачує терміну дискримінація, а тому практика зупинилась на позиції органу оскарження. Позиція органу оскарження полягає в тому, що за наявності в країні мінімум двох виробників, які виробляють товар із заявленими технічними вимогами, дискримінація відсутня.
Приміром, в рішенні № 5041-р/пк-пз від 28.07.2017 орган оскарження зазначає: «Разом з тим, враховуючи інформацію, наведену в скарзі та поясненнях замовника, наявні щонайменше два виробники, які виготовляють поліуретанову теплогідроізоляцію на основі циклопентанового вспінення. Таким чином, відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині».
Розглянемо більш детально закупівлю по якій було прийнято рішення № 5041-р/пк-пз.
Чотири роки судових розглядів і ми отримуємо позицію Верховного суду
В червні 2017 року замовник оголосив відкриті торги з публікацією оголошення англійською мовою на закупівлю труб для теплотраси. В технічній специфікації замовник вказав, що ізоляція повинна бути виготовлена методом циклопентанового вспінювання. Оскільки потенційний учасник для виготовлення ізоляції використовує інший метод, то він подав скаргу на умови тендерної документації з вимогою виключення згаданого методу вспінювання, як такого, що має ознаки дискримінації. За результатами розгляду органом оскарження скарги прийнято рішення, яке наведено вище, та яким в скарзі було відмовлено. Скаржник не погодився з рішенням органу оскарження та подав позов до суду. Забігаючи наперед уточнимо, що суд учасник програв.
Для статистики: скаржник звернувся до суду в серпні 2017 року, а остаточне рішення Верховного суду набрало законної сили 09 листопада 2021 року.
Висновки з рішення Верховного суду, які варто взяти до уваги як замовникам так і учасникам
В рішенні Верховного суду від 09 листопада 2021 року по справі №826/10756/17 зазначається наступне:
- як встановлено судами, позивач (учасник) оскаржує рішення постійно діючої адміністративної колегії АК України через те, що не погоджується з висновком відповідача щодо відсутності дискримінаційних умов у тендерній документації. Так, на думку позивача, додаткові вимоги щодо теплогідроізоляції труб, зазначені у тендерній документації створюють нерівні умови для нього, оскільки він використовує іншу технологію. Позивач також послався на те, що в Україні відомі тільки два підприємства, які використовують піно-поліуретанові системи з циклопентаном і тому, на його думку, порушено принцип недискримінації учасників. Вирішуючи спір, суди виходили з того, що оскільки продукція позивача відповідає загальним вимогам ДСТУ, зазначеному у тендерній документації, замовником недоцільно надано перевагу одному із методів спінювання, чим порушено принцип недискримінації. Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів, оскільки предметом спору є рішення суб`єкта владних повноважень і суд надає висновок лише щодо відповідності його вимогам статті 2 КАС України, виходячи з критеріїв, установлених частиною одинадцятою статті 18 Закону №922-VIII та інших критеріїв, в залежності від обставин, установлених у кожному конкретному випадку. Водночас технічні умови продукції, визначені у тендерній документації не були самостійною підставою позову, а лише створювали, на думку позивача, дискримінаційні умови тендерної документації;
- у іншій справі №640/20251/18, у подібних правовідносинах, Верховний Суд зазначив, що зі змісту положень статті 22 Закону вбачається, що цей Закон обмежує умови щодо торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації необхідні технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі. Тому, Суд констатує, що замовник має право вибору технічних вимог до продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними параметрами. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам;
- у справі №640/20251/18 Суд також зазначив, що Закон України «Про захист економічної конкуренції» та Закону №922-VIII не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації. Проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов. Аналогічну правову позицію за подібних обставин Верховним Судом висловлено і у справі №826/1459/17.
Ключовими висновками, які можемо зробити з розглянутої постанови Верховного суду, є наступні:
– замовник самостійно встановлює технічні вимоги до предмета закупівлі та навіть за наявності певного стандарту може встановлювати додаткові вимоги, але які повинні мати достатнє обґрунтування;
– наявність двох і більше виробників певної продукції не є доказом відсутності дискримінації, але може враховуватись;
– учасник втратив чотири роки через невірне формулювання підстави позову.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
