Нещодавно, в публікації «Фатальна, неотримана вчасного грошова застава. Епізод I» з’ясувалось, що адміністративна відповідальність може настати неочікувано. Пригадаємо, що в епізоді I, суд визнав винним члена тендерного комітету у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення України та призначив йому покарання у вигляді штрафу в розмірі 25 500 гривень. Порушення полягало у невідхиленні тендерної пропозиції, оскільки переможець не надав забезпечення виконання договору у вигляді грошової застави. В епізоді II розглянемо долю іншого члена тендерного комітету (далі – ЧТК), який приймав рішення по тій же закупівлі.
Одразу відмітимо, що в епізоді II провадження у справі про притягнення ЧТК до адміністративної відповідальності за частиною три статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП) було закрите у зв`язку з відсутністю в діях ЧТК складу адміністративного правопорушення. Тобто маємо ситуацію, коли за невідхилення тендерної пропозиції в одному випадку ЧТК отримує штраф в розмірі 25 500 гривень, а в другому – ні. Чому так? Основною відмінністю в другому випадку вбачається участь в судовому засіданні адвоката, а тому судове рішення містить аргументи, відсутні в першому рішенні.
Важливі цитати судового рішення
Отже, процитуємо основні фрагменти судового рішення, які дадуть уявлення про логіку його прийняття:
– так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ЧПК інкриміновано порушення вимог пункту три частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;
– встановлено, що згідно 21.07.2021 відбулося засідання тендерного комітету з питання розгляду та затвердження тендерної документації процедури відкритих торгів;
– наступне засідання тендерного комітету відбулося 11.08.2021, на якому визначено переможця вищезазначеної процедури та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем;
– переможцем процедури закупівлі листом від 25.08.2021 було надіслано гарантійній лист, згідно якого просили внести зміни в проект Договору забезпечення та замінити фразу «не пізніше дати укладання договору підряду» на слова «до 15.09.2021»;
– договір підряду на виконання робіт з капітального ремонту було укладено 27.08.2021;
– в той же день, 27.08.2021, укладено договір забезпечення виконання договору, згідно умов якого учасник зобов’язується особисто перерахувати грошові кошти в повному обсязі до 15.09.2021;
– 10.09.2021 року перераховані грошові кошти забезпечення виконання договору підряду;
– згідно журналу реєстрації протоколів тендерного комітету на розгляд тендерного комітету не виносилось питання про розірвання договору з переможцем, у зв`язку з ненаданням гарантій його виконання. У зв`язку з тим, що на розгляд тендерного комітету не виносилось питання про розірвання договору через ненаданням гарантій його виконання, то члени тендерного комітету не брали участь в голосуванні із вказаного питання;
– згідно Положення про тендерний комітет метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості;
– відповідно до Положення голова комітету організовує роботу комітету; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо зміни у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства;
– відповідно до Положення «комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель. У процесі роботи він забезпечує реалізацію таких функцій: планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель; здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення; забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом; забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; надання роз`яснення особам, що виявили намір взяти участь у процедурі закупівель, щодо змісту тендерної документації у разі отримання відповідних запитів; здійснення інших дій, передбачених Законом.
– виходячи з наведеного, тендерний комітет проводить лише процедури закупівель, та не відповідає за відстеження руху грошових коштів на підприємстві, укладання та виконання договору;
– обов`язки члена тендерного комітету визначено пунктом 2.10 Положення, а саме: брати участь у всіх його засіданнях особисто; – організовувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; – дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та цього Положення; – здійснювати інші дії, передбачені Законом;
– відповідно до Положення діяльності тендерного комітету формою його діяльності є засідання, на яких проводиться розгляд питань, які готуються головою тендерного комітету:
– протокол про адміністративне правопорушення відносно ЧТК складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, однак висновки про результати моніторингу закупівлі не містять інформації, що саме ЧТК порушила вимоги пункту 3 частини першої статті 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», які посадові обов`язки не виконані нею чи виконані неналежним чином, яких установлених правил недодержалась ЧТК , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які саме дії ЧТК вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі неможливо приймати до уваги як доказ у справі;
– не зважаючи на те, що відповідно до вимог закону, зокрема статті 14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених державним аудитором ,допущених не тендерним комітетом, а особисто ЧТК, з урахуванням її службових повноважень; не зазначено, які саме посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ЧТК для відхилення тендерної пропозиції переможця та які саме її дії були вчиненні в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого була ЧТК, хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення;
– при цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності;
– відповідно до частини третьої статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь;
– згідно вимог частини другої 2 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (надалі Конвенція) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку;
– у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Кадубец проти Словаччини» зазначено, що стаття 6 Конвенції гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів, незважаючи на те, що був вчинений адміністративний проступок, а не кримінальне діяння.
Як бачимо, суд виніс достатньо обґрунтоване рішення, в якому детально викладені аргументи та прослідковується логіка. Звісно, з 2022 року описана ситуація вже не трапиться через відсутність тендерних комітетів, але враховуючи, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення, аргументи судового рішення будуть актуальними ще певний час. Також розглянуте судове рішення містить чимало корисних тверджень, які доцільно використати в положенні про уповноважену особу.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
