До проведення процедури

Публічні закупівлі є зарегульованою сферою та  передбачають різноманітну відповідальність, що вимагає від причетних прийняття зважених рішень в нестандартних ситуаціях. Звісно, Закон України “Про публічні закупівлі” (надалі – Закон) не дає відповіді на всі ситуації, які можуть виникнути в практичній площині, а тому інколи сторони, задіяні в процесі закупівлі, змушені імпровізувати.

Приміром, уявімо ситуацію, яка насправді може мати місце в діяльності майже кожного замовника, коли необхідно терміново закупити стратегічний товар (в нашому випадку – це природний газ), а процедура з незалежних причин затягнулася, і замовнику не вистачає лише тижня, щоб укласти новий договір на постачання і забезпечити виробничу потребу. Ситуація дійсно складна, оскільки замовник не завжди може скористатися послугами постачальника останньої надії природного газу і буде змушений припинити споживання природного газу, що в свою чергу тягне за собою відключення систем опалення, холодні приміщення, паралізовану роботу установи тощо.

Насправді описана ситуація реальна і знайшла відображення в судовому рішенні від 01 квітня 2020 року по справі № 400/1036/19. Так, сторонами укладено договір на постачання природного газу 08 січня 2019 року, попередній договір закінчив свою дію 31 грудня 2018 року, а тому перед замовником постала задача якимось чином забезпечити потребу в природному газі на період відсутності договірних відносин з постачання природного газу. 

Замовник та переможець процедури відкритих торгів вирішили використати положення частини третьої статті 631 Цивільного кодексу України та застосували умови договору до відносин між ними, які виникли до його укладення. Тобто, визначили, що договір в частині постачання газу діє з 01 січня 2019 року. Таким чином, фактично в період з 01 січня по 07 січня 2019 року, коли не було укладеного договору, замовник споживав природний газ без договору.

[tds_warning]Аудитори не погодились з таким підходом замовника та кваліфікували споживання природного газу в період з 01 січня по 07 січня 2019 року як порушення, за яке передбачена адміністративна відповідальність[/tds_warning] Дійсно, кодексом України про адміністративні правопорушення, а саме статтею 164¹⁴, в редакції діючої на момент подій, передбачалась відповідальність за здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг без застосування визначених законодавством процедур закупівель. Частиною сьомою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон), в редакції діючої на момент подій, також заборонялося придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених Законом.

Важливим моментом в даній справі є з’ясування питання, що ж означає фраза «до проведення процедур», тобто коли ж закінчується процедура. Закон не дає чіткої відповіді на дане питання. Але якщо подивитися на розділ Закону, присвячений відкритим торгам, то остання стаття розділу присвячена рішенню про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, для замовника процедура відкритих торгів може закінчитися рішенням про намір укласти договір. Адже  після наміру залишається дотриматися певних формальностей та укласти договір.

 В згаданому  судовому рішенні № 400/1036/19 суд приходить до наступних висновків:

• частиною 7 ст. 2 Закону №922-VIII передбачено, що забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом;
• колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що порушенням вищезазначеної норми закону є лише у випадку коли товар, робота або послуга придбаних до/або без проведення відкритих торгів; чи договір закупівлі укладений до / або без проведення відкритих торгів;
• водночас, 22.12.2018р. за результатом проведення процедур встановлених Законом №922-VIII, а саме відкритих торгів, оприлюднене рішення позивача про намір укладення договору про закупівлю;
• згідно ч. 2 ст.32 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю;
• 01.2019р. між замовником та переможцем укладено договір постачання природного газу, тобто після закінчення, встановленого ч.2 ст.32 Закону №922-VIII, строку на оскарження рішень замовника;
• частинами 1-3 ст.631 Цивільного кодексу України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору;
• договір набирає чинності з моменту його укладення;
• сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення;
• крім того, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
• як вбачається з тендерної документації та пропозиції, встановлено строки поставки товару з 01.01.2019р. до 31.12.2019р., а тому у договорі постачання природного газу від 08.01.2019р. №19-200, на підставі ст.631 Цивільного кодексу України, і було встановлено його дію з 01.01.2019р;
• таким чином, замовником не здійснено порушень ч.7 ст.2 Закону №922-VIII, оскільки договір було укладено після проведення процедури закупівлі – відкритих торгів, з переможцем цих торгів та відповідно до тендерної пропозиції. Законом не встановлено будь-яких обмежень стосовно застосування сторонами при укладанні договору положень ст.631 Цивільного кодексу України після проведення відкритих торгів та прийняття рішення про намір укласти договір.

Отже, в даній конкретній ситуації суд визнав правомірність дій замовника щодо застосування положень частини третьої статті 631 ЦКУ. Важливо відмітити, що в проекті договору не було положення про можливість застосування положень частини третьої статті 631 ЦКУ, воно з’явилось вже в підписаному договорі, але ні моніторинг ні суд не стали акцентувати на цьому увагу. Як висновок з даного рішення вбачається можливою конструкція в договорі, укладеного за результатами відкритих торгів, на кшалт: сторони погодили розповсюдити дію договору з моменту оприлюднення замовником наміру в електронній системі закупівель.

АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова