Захищено: Тлумачення пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Великою Палатою Верховного Суду

В публікації «Дотримання обмеження щодо збільшення ціни товару до 10 відсотків саме за один раз. Новий погляд?» ми вчергове перейнялись питанням тлумачення та правозастосування норми частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Даною нормою передбачено можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. При цьому обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Особливості – постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Рішення Великої Палати – рішення Великої Палати Верховного Суду від 24 січня 2024 року по справі № 922/2321/22.

Перше рішення касаційної інстанції щодо тлумачення частини п'ятої статті 41 Закону Вперше на аналітично-інформаційному ресурсі INFOTENDER.COM.UA проблему 10 відсотків було висвітлено в публікації «Було не більше 10 відсотків, а стало до 10 відсотків». Публікація присвячена першому рішенню касаційної інстанції, яке стосувалось тлумачення норми збільшення ціни на товар на 10 відсотків. Дане рішення широко обговорювалось закупівельною стороною та активно застосовувалось на практиці. Верховний Суду в рішенні № 927/491/19 від 18 червня 2021 року вказав, що обмеження в 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Здавалось, після згаданого судового рішення всі суперечки були вирішені, але з 19 квітня 2020 року ми отримали оновлену редакцію Закону. В оновленій редакції Закону норма про зміну ціни на 10 відсотків зазнала деяких змін. Так як ми отримали нову норму, то й правозастосовна практика норми теж змінилась.

Хоча, наразі ми користуємось статтею 41 Закону з урахуванням Особливостей, а тому обмеження в 10 відсотків на практиці не застосовуємо, після завершення воєнного стану ми повернемось до Закону і до обмеження змінювати ціни не більше ніж на 10 відсотків за весь строк дії договору (якщо до того часу не внесуть певні зміни).

Отже, з оновленим з 19 квітня 202 року Законом ми отримали нову практику і нові судові рішення. Закономірно, що нові судові рішення приймались через призму оновленої норми про 10 відсотків, а тому відрізнялись від рішення Верховного Суду № 927/491/19. Відмінність і рішеннях стала очевидною, а тому за справу взялась Велика Палата Верховного Суду.

Перегляд Великою Палатою Верховного Суду практики застосування частини п'ятої статті 41 Закону 24 січня 2024 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила нове рішення по справі, яку ми розглянули в публікації «Дотримання обмеження щодо збільшення ціни товару до 10 відсотків саме за один раз. Новий погляд?» . Тож нижче дізнаємось яку позицію зайняла Велика Палата та чим така позиція аргументована.

Основні тези з рішення Великої Палати Верховного Суду.

суд апеляційної інстанції зазначив: «Оскільки в межах спору не встановлено обставин недопоставки обсягу електричної енергії за договором, яку мав спожити споживач, дослідженню підлягає саме зміна ціни за одиницю товару - електричної енергії на підставі спірних угод (№ 2-14) до договору. Змістом вищенаведених норм Закону № 922-VIII на момент виникнення спірних відносин прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10 %, про що свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару», проте навіть таке обмеження щодо строків зміни ціни не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю електричної енергії. При цьому зазначена вимога жодним чином не обмежує підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни, проте таке збільшення має відбуватися за умови доведення пропорційності збільшенню ціни на ринку. Належними доказами такої обставини можуть бути як відомості, що засвідчені Торгово-промисловою палатою, так й інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо»; ухвалою Касаційного господарського суду від 23 серпня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою. 20 вересня 2023 року Касаційний господарський суд ухвалою передав справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини третьої статті 302 ГПК України. Відповідно до частини третьої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів, палати або об`єднаної палати, передає справу на розгляд Великої Палати, якщо така колегія (палата, об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів (палати, об`єднаної палати) іншого касаційного суду;

на вирішення Великої Палати Верховного Суду поставлено питання про те, чи дозволяють норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю. Відповідаючи на це питання Велика Палата Верховного Суду вважає, що норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не дозволяють збільшувати ціну товару більш ніж на 10 % від початково встановленої ціни в договорі про закупівлю;

у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі ;

в іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку;

наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі»; о тже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів; як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі; за такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю; Фінальний висновок Великої Палати Верховного Суду Отже, підсумовуючи викладені аргументи, Велика Палата Верховного Суду робить висновок:, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору.

Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Тож наразі маємо остаточне рішення судової влади, яке розставляє всі крапки над і. Тому у разі використання норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону замовники повинні обмежувати підняття ціни за одиницю товару до 10 відсотків.

Звісно таке обмеження зумовлює пошук варіантів здійснення закупівель, в першу чергу енергоресурсів таким чином, щоб у разі зміни ціни, вона не перебільшила граничну межу у 10 відсотків включно. Такими варіантами можуть бути:

розбивка річного обсягу потреби на поквартальні потреби та проведення закупівель щоквартально. При цьому умовами договору варто визначити, що ціна протягом строку поставки не змінюється; застосування порядку зміни ціни із використанням біржових котирувань. В такому випадку відсутня гранична межа можливого збільшення ціни за одиницю товару.

Захищено: Тлумачення пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Великою Палатою Верховного Суду

InfoTender

Наслідки невірного вибору підстави відхилення пропозиції, яка не відповідає вимогам документації

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?