Захищено: Антидемпінговий механізм заборони від’ємної маржі в закупівлях електричної енергії

Закупівля енергетичної енергії вже котрий рік продовжує непокоїти замовників. І основною проблемою в таких закупівлях залишається відношення постачальника до виконання договору в частині внесення зміни ціни за одиницю товару. Проблема може виникнути в тому разі, коли постачальник під час аукціону понизить ціну нижче ринкового рівня, а пізніше - шляхом неправомірного внесення змін буде збільшувати ціну.

Щоб уникнути подібної ситуації в майбутньому, був придуманий антидемпіноговий механізм, який назвемо «від’ємна маржа». Антидемпінговий механізм полягає в обмежені нижньої границі ціни по якій може бути надано пропозицію.

В публікації "В закупівлях електричної енергії встановлюємо вимоги відповідно до рекомендацій АМКУ" ми розглянули позиції органу оскарження щодо від’ємної маржі. З моменту публікації даної позиції органу оскарження пройшло чимало часу. При цьому змінилось не лише нормативне регулювання публічних закупівель, а й колегія змінилась комісією. А тому з’ясуємо чи змінилась позиція органу оскарження щодо від’ємної маржі.

Рішення органу оскарження № 17025-р/пк-пз від 24.10.2023 Приведемо застосований замовником антидемпінговий механізм у закупівлі UA-2023-10-10-008608-a.

Розрахунок ціни відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, за яку Учасник згоден виконати замовлення, повинен здійснюватися наступним чином:

Цфакт = (Цод*(1+К/100)+T)*1,2; де:

Цфакт – вартість електричної енергії за розрахунковий період;

"Цод" – ціна за 1 кВт*год електричної енергії. "Цод" для даної процедури закупівлі не може бути нижчою прогнозованої ціни РДН ОЕС, яка для даної закупівлі становить – 4,2899 грн. за 1 кВт*год без ПДВ. Дане значення визначено як середньозважену ціну на РДН у торговій зоні Об'єднана Енергетична Система за вересень 2023 року – 3,90693 грн за 1 кВт*год без ПДВ за даними ДП "Оператор ринку", розміщеними на його веб-сайті www.oree.com.ua, з урахуванням індикатора діапазону можливого коливання ціни в періоді постачання. Замовник встановлює величину цього індикатора однакову для всіх Учасників.

Пояснення: індикатор діапазону можливого коливання ціни в періоді постачання - це прогнозована величина зростання ціни за період дії договору. Тобто, фактично мова йде про фіксований тариф протягом дії договору. Звісно відкритим залишається питання методики розрахунку цього індикатора.

"Т" – тариф на передачу електричної енергії встановлюється постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про встановлення тарифу на послуги з передачі електричної енергії НЕК "УКРЕНЕРГО" від 21.12.2022 № 1788 "Т" є регульованою складовою ціни Договору – 0,4851 грн. за 1 кВт*год без ПДВ.

"1,2" - математичне вираження ставки податку на додану вартість (ПДВ – 20%), яке нараховується згідно Податкового кодексу України.

"К" – коефіцієнт прибутковості Постачальника (маржа, вартість послуг Учасника), запропонований Учасником у відсотках від загальної ціни тендерної пропозиції (Цод), % *.

*Примітка: "К" – коефіцієнт прибутковості Постачальника (маржа, вартість послуг Учасника), що визначається Учасником у ціні своєї тендерної пропозиції, не може бути величиною від’ємною, в тому числі за результатами електронного аукціону. З метою запобігання демпінгу Учасників, Замовник буде відхиляти пропозиції Учасників, в яких величина маржі буде від’ємна, в тому числі за результатами електронного аукціону.

Згадаємо позицію органу оскарження щодо від’ємної маржі (на той момент закупівлі здійснювались без положень постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178):

враховуючи положення пункту третього частини 1 статті 31 Закону, якщо тендерна документація не містить умов про те, що визначення учасником маржі у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємної величини вважається відмовою від підписання договору, відхилення тендерної пропозиції такого учасника із зазначених вище підстав не узгоджується із положеннями Закону.

Отже, учасник оскаржує вищенаведений антидемпінговий механізм «від’ємної маржі». За результатом розгляду скарги в рішенні № 17025-р/пк-пз від 24.10.2023 орган оскарження вказує наступне:

слід зазначити, що інформація про ціну Пропозиції учасника за результатами аукціону, не є складовою Пропозиції учасника у розумінні Закону та Особливостей, отже її невідповідність не може бути підставою відхилення пропозиції учасника відповідно до вимог пункту 44 Особливостей .

Крім того, Документація не містить окремих вимог, що у разі, якщо за результатами аукціону маржа учасника буде від'ємною, це буде вважатися відмовою від підписання договору .

Враховуючи наведене, Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов'язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Що ж має на увазі орган оскарження в своєму рішення? Насправді орган оскарження говорить про те, що якщо учасник надасть пропозицію з «від’ємною маржою», то у замовника не буде підстав відхилити таку пропозицію. Тобто, учасник може подати пропозицію з «від’ємною маржою», а якщо замовник відхилить таку пропозицію, то учасник успішно зможе оскаржити таке рішення.

Рішення органу оскарження № 17025-р/пк-пз від 24.10.2023 В закупівлі з ідентифікатором UA-2023-09-13-013653-a замовником встановлено наступну вимогу:

з метою уникнення цінового демпінгу (штучного заниження ціни тендерної пропозиції з метою перемоги в закупівлі), що ставить під сумнів можливість Учасника виконати договір за запропонованою ціною, а також підвищує ймовірність внесення змін у договір у майбутньому в частині підняття ціни, Замовник звіряє складову цінової пропозиції Учасника (середньозважена закупівельна ціна електричної енергії, без урахування тарифу на розподіл електричної енергії АТ «ПРИКАРПАТТЯОБЛЕНЕРГО» та тарифу на послуги передачі електричної енергії ПрАТ «НЕК «УКРЕНЕРГО»), з середньозваженою ціною розміщеною на веб-сайті Оператора ринку https://www.oree.com.ua/, доступною на момент подання пропозиції за повний календарний місяць, що передує даті аукціону. Учасник процедури закупівлі не має права занижувати (демпінгувати), в іншому випадку ціна пропозиції буде визнана штучним демпінгуванням цін.

Якщо складова цінової пропозиції Учасника (середньозважена закупівельна ціна електричної енергії, без урахування тарифу на розподіл електричної енергії АТ "ПРИКАРПАТТЯОБЛЕНЕРГО" та тарифу на послуги передачі електричної енергії ПрАТ "НЕК "УКРЕНЕРГО") за 1 кВт/год буде на 5 або більше відсотків нижче середньозваженої ціни на дату подання тендерної пропозиції зазначеної на веб-сайті Оператора ринку, то Замовник має право відхилити пропозицію Учасника. Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати лист-погодження з даною умовою, в разі не згоди це буде вважатися як відмова від підписання договору про закупівлю.

На думку скаржника дана вимога є незаконною та дискримінаційною. Кожен учасник сам вправі встановлювати ціну тендерної пропозиції. Законом передбачено можливість замовника встановлювати лише очікувану вартість закупівлі. Нижня межа ціни не передбачена нормативими актами.

Закон в п.3 ч.1 ст.1 встановлює: аномально низька ціна тендерної пропозиції (далі - аномально низька ціна) - ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону, та/або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону.

Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).

Дана межа встановлена задля усунення демпінгу цін. Замовник встановив власну, не підкріплену жодним нормативним актом, нижню межу ціноутворення, що дискримінує учасників, які беруть участь у тендерах згідно з чинним законодавством, а не правилами, встановленими замовником самостійно.

Отже, замовником встановлено вимогу відповідно до якої він має право відхилити пропозицію . Звісно орган оскарження не може погодитись з таким формулюванням та вказує, що за таких умов, замовник має право на власний розсуд прийняти рішення щодо відхилення чи невідхилення тендерної пропозиції учасника з наведених підстав, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Крім того, орган оскарження вказує, що відповідно до абзацу дев'ятого пункту 37 Особливостей учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою (у цьому пункті під терміном "аномально низька ціна тендерної пропозиції" розуміється ціна/приведена ціна найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, яка є меншою на 40 або більше відсотків середньоарифметичного значення ціни/приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників процедури закупівлі, та/або є меншою на 30 або більше відсотків наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції; аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота), повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції.

Замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, зокрема, коли учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою.

На підставі вказаних норм орган оскарження робить висновок, що наведена вимога документації не узгоджується з вимогами Особливостями в цій частині, що є дискримінаційним по відношенню до суб’єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.

З огляду на розглянуті вище позиції органу оскарження, приходимо до висновку, що замовник не вправі встановлювати вимоги щодо «від’ємної маржі» оскільки Законом та Особливостями визначено поняття аномальної ціни. А тому саме механізм аномальної ціни повинен запобігти демпінгу.

Звісно така позиція органу оскарження є формальною та не відображає реальність. Тож мабуть самим дієвим антидемпінговим механізмом буде вимога про надання учасником забезпечення виконання договору.

Захищено: Антидемпінговий механізм заборони від’ємної маржі в закупівлях електричної енергії

InfoTender

Дискримінаційні умови у закупівлі електричної енергії щодо подачі сертифікатів сімейства ISO

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?