Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, яке затверджено наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 передбачається, зокрема, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється учасником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.
Закупівля – відкриті торги з особливостями з ідентифікатором в електронній системі закупівель UA-2022-12-08-011797-a.
Порядок – наказ Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082 «Про затвердження Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі».
Рішення – рішення органу оскарження № 281-р/пк-пз від 09.01.2023.
КЕП – кваліфікований електронний підпис.
УЕП – удосконалений електронний підпис.
Вимагаємо накладення лише кваліфікованого електронного підпису чи удосконалений електронний підпис теж допустимий?
Не зважаючи на чітку вимогу Порядку накладати після розміщення в електронній системі закупівель інформації саме кваліфікований електронний підпис, практики пішла шляхом надання учасникам можливості накладати на їх пропозиції як кваліфікований так і удосконалений електронний підпис. Такий підхід ґрунтується на нормах постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 р. № 300 Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг, яка дозволяє використовувати суб’єктам підприємницької діяльності удосконалений електронний підпис протягом періоду воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування.
Отже, як ми з’ясували, на пропозицію обов’язково повинен бути накладений електронний підпис. Якщо учасник – резидент України, то у нього не буде проблем з отриманням електронного підпису. В країні діє чимало акредитованих центрів сертифікації ключів, які надають свої послуги як на платній так і на безкоштовній основі. Інша ситуація, якщо учасник нерезидент, який не має філії чи представництва в країні, а тому у нього можуть виникнути певні труднощі з отриманням електронного ключа.
Не зважаючи на вимогу Порядку накладати кваліфікований електронний підпис, замовники, які очікують участі нерезидентів в їх торгах, допускають можливість для нерезидентів подання пропозицій без накладення електронного підпису. Такий підхід створює ризики оскарження рішення замовника щодо вибору переможця. Тож на прикладі Рішення розглянемо позицію органу оскарження на ситуацію, коли на пропозицію учасника-нерезидента не накладено електронний підпис.
Аргументи скаржника щодо неправомірності рішення замовника по вибору переможця
Скаржник зазначає, що згідно з вимогами тендерної документації, якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП або УЕП:
– на пропозицію в цілому;
– на кожен оригінал електронного документа окремо.
Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.
У разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти виданий відповідно до вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги” від 05.10.2017 № 2155-VIII” (далі – Закон № 2155) кваліфікований електронний підпис КЕП або УЕП на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення. Допускається використання УЕП замість кваліфікованого електронного підпису КЕП, у випадках, що визначені чинним законодавством України.
У складі Пропозиції учасника-нерезидента поданий лист-пояснення щодо неможливості накладення КЕП на тендерну пропозицію N Б/H 14.12.2022, у якому зазначено, зокрема, про те, що учасник не має можливості використовувати КЕП або УЕП на території України та відповідно накласти КЕП або УЕП на свою тендерну пропозицію або окремі документи у закупівлі.
Скаржник просить орган оскарження звернути увагу на наступне: відповідно до статті 1 Закону України “Про зовнішньоекономічну діяльність” представництво іноземного суб’єкта господарської діяльності – установа або особа, яка представляє інтереси іноземного суб’єкта господарської діяльності в Україні і має на це належним чином оформлені відповідні повноваження.
Враховуючи викладене, учасник-нерезидент мало можливість через представництво чи представника, яке/який знаходиться на території України отримати КЕП та відповідно накласти КЕП на свою тендерну пропозицію або окремі документи у закупівлі (що є поширеною практикою участі нерезидентів в публічних закупівлях в Україні і єдино можливим варіантом накладення нерезидентами КЕП на тендерну пропозицію).
Позиція органу оскарження щодо відсутності КЕП на пропозиції учасника-нерезидента
В складі тендерної пропозиції учасника-нерезидента наявний лист-пояснення щодо неможливості накладення КЕП на тендерну пропозицію, в якому зазначається:
“Вимогами тендерної документації визначено, що учасник повинен накласти на пропозицію кваліфікований електронний підпис або удосконалений електронний підпис уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.
Водночас вимогами тендерної документації вказано, що у разі якщо учасник, згідно з законодавством, не може накласти виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» (далі – Закон № 2155) КЕП або УЕП на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення.
Враховуючи вищевказане, учасник даним листом повідомляє про неможливість накласти КЕП або УЕП на окремі документи тендерної пропозиції та на тендерну пропозицію в цілому з огляду на наступне.
Відповідно до ч.З ст. 12 ЗУ «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».
Частиною першою статті 37 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» визначено, що Україна бере участь у міжнародному співробітництві у сферах електронних довірчих послуг та електронної ідентифікації, зокрема на основі міжнародних договорів України. Ч. 1 ст. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» встановлює, що електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов:
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром – у разі надання електронних довірчих послуг банками, іншими особами, що здійснюють діяльність на ринках фінансових послуг, державне регулювання та нагляд за діяльністю яких здійснює Національний банк України, операторами платіжних систем та/або учасниками платіжних систем, технологічними операторами платіжних послуг);
- кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
Згідно з ч.З ст. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги» порядок використання інформаційно- телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.01.2019 № 60 затверджено Порядок взаємного визнання українських та іноземних сертифікатів відкритих ключів, електронних підписів, а також використання інформаційно-телекомунікаційної системи центрального засвідчувального органу для забезпечення визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав.
Відповідно до пункту 6 цього Порядку Мінцифри для виконання функцій центрального засвідчувального органу забезпечує визнання в Україні електронних довірчих послуг, іноземних сертифікатів відкритих ключів, що використовуються під час надання юридично значущих електронних послуг у процесі взаємодії між суб’єктами різних держав, шляхом укладення відповідного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів.
Тобто, щоб КЕП нерезидентів були визнані в Україні, спершу мас бути укладено відповідний міжнародний договір між Україною та відповідною країною нерезидента та мас виконуватись хоча б одна з умов, передбачених ч. 1 cm. 38 ЗУ «Про електронні довірчі послуги».
Однак на сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги”.
Тобто наразі технічної сумісності засобів ЕДП нерезидентів та систем ЕДП України не існує.
Таким чином, враховуючи те, що учасником закупівлі є нерезидент та те, що міжнародних договорів між Україною та країною реєстрації (походження) учасника (Іспанія) щодо визнання на території України сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів нерезидентів не було укладено, вищевказаний учасник не має можливості використовувати КЕП або УЕП на території України та, відповідно накласти КЕП або УЕП на свою тендерну пропозицію або окремі документи у закупівлі.
Зважаючи на наявність в пропозиції листа-пояснення, орган оскарження зазначив про відсутність підстави для задоволення скарги в цій частині.
Узагальнюючи вищевикладене, приходимо до висновку, що замовнику важливо розуміти профіль учасника, який прийматиме участь в його закупівлі. І якщо замовник очікує участь в торгах нерезидентів, то тендерна документація повинна містити положення на кшталт тих, які зазначив замовник у документації по Закупівлі.
