Захищено: Допустимість вимоги про надання переможцем кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді

В публікації «Фатальна, неотримана вчасного грошова застава. Епізод I» ми прийшли до висновку, що уповноваженим особам інколи варто формувати положення тендерної документації таким чином, щоб відносини з учасниками/переможцями здійснювалися виключно через електронну систему закупівель. На прикладі судового рішення ми побачимо, що суд вважає, що всі питання по закупівлі повинні вирішуватись виключено через електронну систему закупівель. Звісно на практиці в замовника може бути своя мотивація встановлення тих чи інших вимог, які не будуть узгоджуватись з висновками судового рішення, яке ми розглянемо. Але в такому випадку замовник повинен чітко усвідомлювати наслідки свої рішень.

Висновок – висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-22-011280-c. Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Закупівля - Відкриті торги з номером оголошення UA-2021-03-22-011280-c. Судове рішення – постанова Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02.03.2023 по справі № 640/26603/21 .

Судове рішення, яке будемо розглядати, – це наслідок оскарження замовника висновку Держаудитслужби, складеного результатами моніторингу Закупівлі і в якому зафіксовано порушення законодавства у сфері публічних закупівель моніторингу

Вимагаємо кошторис та банківську гарантії у паперовому вигляді У тендерній документації по Закупівлі встановлено вимогу про надання документів у паперовому вигляді. Так, замовником встановлено вимогу, що кошторис надається замовнику у паперовому вигляді, у строки, визначені тендерною документацією із супроводжувальним листом на фірмовому бланку (у разі наявності) з вихідними реквізитами (дата, номер). Також встановлено вимогу, що виконання зобов`язань по договору забезпечується банківською гарантією у паперовому вигляді.

Позиція Верховного суду: враховуючи, що одним із принципів здійснення публічних закупівель, відповідно до статті 5 Закону, є відкритість та прозорість на у всіх стадіях закупівлі, законодавець визначив процедуру подання інформації під час проведення закупівлі в електронному вигляді через електронну систему закупівель та встановив заборону вимагати від учасників подання інформації у паперовому вигляді. Однак, замовник, всупереч приписів частини восьмої статті 12 Закону № 922, у тендерній документації висунув вимогу про надання кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді. Доводи замовника про те, що вказана правова норма стосується учасника торгів, а не переможця, колегія суддів Верховного Суду вважає безпідставними. Із аналізу правових норм Закону вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами саме в електронному вигляді, Верховний Суд приходить до висновку, що вказані пункти тендерної документації замовника суперечать вимогам статті 12 Закону.

Коментар: частина восьма статті 12 Закону дійсно містить норму, яка забороняє замовникам вимагати саме від учасників подання інформації у паперовому вигляді. Але Верховний суд тлумачить дану норму таким чином, що заборонено вимагати подання інформації у паперовому вигляді і від переможців. Якщо розглядати дану норму з урахування ситуації, описаної в публікації «Фатальна, неотримана вчасного грошова застава. Епізод I», то для уповноваженої особи краще встановлювати вимогу про надання електронної гарантії, тим самим зменшуючи ризики неотримання паперової гарантії через якісь обставини, на які міг вплинути замовник.

Удосконалений електронний підпис це не кваліфікований електронний підпис Певний час закупівельна спільнота не вдавалась в деталі відмінностей між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом. Цьому сприяла і практика органу оскарження. Тобто, якщо замовник навіть і виставив вимогу про накладення на пропозицію кваліфікованого електронного підпису, як того вимагає наказ Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, то однак накладенням учасником на пропозицію удосконаленого електронного підпису сприймалось як відсутність підстави для відхилення. Але з появою позиції органу оскарження щодо відмінностей між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом практика змінилась радикально.

Позиція Верховного суду: частиною третьою статті 12 Закону передбачено, що електронне підписання документів, що подаються через електронну систему закупівель, здійснюється відповідно до вимог Закону №851-IV та Закону № 2155-VIII, які, у свою чергу, дають визначення понять «електронний підпис» та «кваліфікований електронний підпис» (далі - КЕП). Також приписами вказаних законів визначено, що застосування не КЕП, а іншого виду електронного підпису в електронній систему документообігу здійснюється лише на договірних засадах. У розділі 3 Тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником було встановлено, зокрема, наступні вимоги до тендерних пропозицій учасників:

якщо у складі тендерної пропозиції є хоча б один сканований документ, потрібно накласти КЕП на пропозицію; якщо ж такі документи надано у формі електронного документа, КЕП накладають на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо; якщо пропозиція містить і скановані, і електронні документи, потрібно накласти КЕП на пропозицію в цілому та на кожен електронний документ окремо. Також замовником у тендерній документації було заначено, що він буде здійснювати перевіряння КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify/ . Отже, замовник у тендерній документації чітко визначив, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме КЕП, а не електронного підпису. При цьому замовник у тендерній документації зазначив, що наслідком не накладення учасником КЕП буде відхилення пропозиції на підставі абз.3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону. З матеріалів справи вбачається, що учасник подав свою тендерну пропозицію із накладенням електронного цифрового підпису, а під час перевірки вказаного підпису на сайті https://czo.gov.ua/verify/ установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений/удосконалений». Таким чином, електронний підпис, накладений учасником не є КЕП в контексті вимог тендерної документації.

Договір оренди, укладений на строк менше строку дії договору про закупівлю Встановлюючи такий кваліфікаційний критерій як наявність в учасника матеріально-технічної бази (далі – МТБ), буде природнім вимагати строк дії договору оренди МТБ на строк не менше строку дії договору про закупівлю. Хоча така вимога має ознаки дискримінації, але бажання замовника зрозуміле – зменшити ризики не укладання договору оренди МТБ на додатковий строк і відповідно зменшити ризики не виконання договору про закупівлю.

Позиція Верховного суду: в ідповідно до приписів статті 16 Закону Замовник встановлює відповідні кваліфікаційні критерії, зокрема, щодо наявності в учасника закупівлі матеріально-технічної бази. В тендерній документації замовник зазначив, що учасник повинен підтвердити наявність адміністративних приміщень (офісу та інш.), власних або орендованих, із зазначенням їх місцезнаходження, шляхом надання відповідного документу, який посвідчує право власності вабо право користування. На підтвердження учасник надає, зокрема, копії договорів дійсних чи чинних протягом усього строку виконання договору про закупівлю, договори оренди, суборенди мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю або містити умови про його пролонгацію. Тендерною документацією визначено строк виконання робіт до 30 квітня 2022 року. При цьому учасник у своїй тендерній пропозиції надав інформацію про перелік офісних приміщень строк дії оренди яких закінчується 31 жовтня 2021 року та за відсутності умов автоматичної пролонгації терміну його дії. Отже, тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам тендерної документації.

Коментар: в даній ситуації є дві винні сторони. Перша винна сторона – учасник, який надав договір оренди, який не відповідає вимогам тендерної документації, чим проявив халатність у підготовці пропозиції. Замовник ж винен в тому, що визнає переможцем учасника, пропозиція якого не відповідає вимогам.

Не виконуємо вимоги моніторингу про надання документів Під час здійснення моніторингу, замовник повинен надавати аудиторам документи, які вимагають під час перевірки. Ненадання документів та інформації кваліфікується як адміністративне правопорушення, за що передбачена адміністративна відповідальність. Замовник під час моніторингу не надав паперову банківську гарантію, про яку йшла мова вище.

Позиція Верховного суду щодо порушення вимог частини п`ятої статті 8 Закону. Вказаною правовою нормою встановлено право органу фінансового контролю протягом здійснення моніторингу запитувати у замовника інформацію та документи, щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. А замовник, у свою чергу, зобов`язаний надати протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту пояснень та/або документи. Судами попередніх інстанцій встановлено, що Держаудитслужба 17 серпня 2021 року через електронну систему закупівель для отримання пояснень (інформації та документів) звернулась із запитом до позивача. У вказаному запиті відповідач просив надати інформацію: -щодо виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу 6 тендерної документації в частині надання банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю; - яким чином та на підставі яких документів позивачем здійснено обґрунтування бюджетного призначення, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Також у вказаному запиті Держаудитслужба зазначила, що пояснення, інформацію та документи необхідно надати через електронну систему закупівель. Однак, замовником при наданні пояснень не надано банківської гарантії.

З огляду на зазначене в Рішенні Верховного суду України, уповноваженим особам варто пам’ятати в про нюанси вимоги про надання учасником банківської гарантії на забезпечення виконання договору про закупівлю, а також приділяти увагу до вимог до електронних підписів учасників.

Захищено: Допустимість вимоги про надання переможцем кошторису та банківської гарантії у паперовому вигляді

InfoTender

Пеня за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?