Уповноваженим особам замовника не заборонено проявляти творчість під час формування вимог в тендерній документації. Прояви творчості можуть інколи і здивувати, щонайменше своєю неочікуваністю. Завжди цікаво читати позицію органу оскарження щодо неочікуваних вимог тендерної документації. Забігаючи наперед, можна відмітити сталість базової позиції органу оскарження: тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації або ж оскаржується учасник оскаржує вимоги тендерної документації. Закупівля – відкриті торги з ідентифікатором UA-2022-11-23-002789-a та по яким було подано скаргу та прийнято рішення № 7609-р/пк-пз від 21.12.2022; Закон – Закон України «Про публічні закупівлі»; Особливості – постанова Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 р. № 1178; Рішення – рішення органу оскарження № 7609-р/пк-пз від 21.12.2022. Екзотичні вимоги при закупівлі електричної енергії Законодавство України має достатньо велику кількість нормативних документів, а тому замовники вправі встановлювати самі неочікувані вимоги, спираючись на існуючі законодавчі норми. З рішення органу оскарження № 7609-р/пк-пз від 21.12.2022 дізнаємось, що у ході розгляду було встановлено наступне: - відповідно до ст. 22 Закону України «Про охорону праці» і ст. 36 Закону України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування» на виконання положень Постанови КМУ «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві» від 17.04.2019 р. № 337, учасники у складі своїх тендерних пропозицій подають інформацію, що видана на ім’я такого учасника не раніше 2022 року з Державної служби України з питань праці та/або її структурних підрозділів або Фонду соціального страхування про наявність або про відсутність нещасних випадків на підприємстві учасника; - на виконання вимог ст.18 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», учасники у складі тендерної пропозиції надають чинний договір на проведення профілактичних дезінфекційних заходів разом з підтверджуючими документами про проведення таких дезінфекційних заходів, а саме: акт приймання-передачі наданих послуг з дезінфекції або видаткова накладна. Позиція органу оскарження щодо незвичних вимог У складі пропозиції переможця відсутні вищезазначені документи. Відповідно до пункту 40 Особливостей (добавити посилання на постанову 1178) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Згідно з частиною дев'ятою статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Враховуючи викладене, замовник, не виявивши наведені невідповідності та не надавши учаснику можливість виправити наведені вище невідповідності, порушив вимоги пункту 40 Особливостей та частини дев'ятої статті 26 Закону. Отже, якою б здавалось недолугою була вимога, учасник повинен надавати документи на підтвердження відповідності встановленої вимоги. Як бачимо, відсутність інформації про нещасні випадки в учасника та про проведені дезінфекційні заходи не відноситься до технічних характеристик предмета закупівлі, а тому може бути виправленою. Наслідки відсутності документів, віднесених органом оскарження до документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі Разом з тим, у складі Пропозиції Переможця відсутні - довідка від екологічного аудитора, що здійснював екологічний аудит учасника, яка містить опис заходів захисту довкілля та навколишнього природного середовища, які впроваджує та застосовує учасник; звіт з екологічного аудиту учасника закупівлі з висновком про те, що учасник здійснює господарську діяльність у відповідності до вимог Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища»; Водного кодексу України, Земельного кодексу України, Закону України «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення»; Закону України «Про відходи»; Закону України «Про охорону атмосферного повітря»; Закону України «Про оцінку впливу на довкілля», іншим нормативно-правовим актам та природоохоронного законодавства України та порушень вимог природоохоронного законодавства України не виявлено із відповідними дійсними сертифікатами від Міністерства екології та природних ресурсів України, що підтверджує статус екологічного аудитора, що здійснював екологічний аудит такого учасника; - протокол перевірки показників якості електроенергії на відповідність вимогам, що встановлені у ДСТУ ЕN 50160-2014; копія чинного сертифікату визнання вимірювальних можливостей такої лабораторії, що виданий уповноваженим органом. Враховуючи наведене, Пропозиція Переможця не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі Документації. Відповідно до вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Як бачимо з рішення, довідка від екологічного аудитора та протокол перевірки показників якості електроенергії сприймаються органом оскарження як відсутність документів про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. Отже, замовникам потрібно усвідомлювати невиконання яких вимог тендерної документації можуть бути віднесені до невідповідностей, а які – ні.