На основі рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 420/17618/21 від 05.04.2023.
Порушення, виявлене аудиторами, під час моніторингу
За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено
порушення вимог пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
Зокрема, за результатами відкритих торгів Замовником з ТОВ «Нафта» укладено Договір на суму 4 885 000,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ 977 000,00 грн, разом ціна договору 5 862 000,00 грн з ПДВ, відповідно до якого ціна дизельного палива за 1 кг становить 23,10 грн без ПДВ, бензину автомобільного А-95 за 1 кг – 24,80 грн без ПДВ, до якого було внесено зміни додатковими угодами:
– від 14.05.2021 № 1 зменшено кількість дизельного палива з 190 000 кг до 173 136 кг та збільшено ціну за одиницю з 23,10 грн без ПДВ до 25,35 грн без ПДВ (або на 9,74 %); зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 20 000 кг до 18 201 кг та збільшено ціну за одиницю з 24,80 грн без ПДВ до 27,25 грн без ПДВ (або на 9,88%). Ціна договору становить 4 884 974,85 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 994,97 грн, разом ціна договору становить 5 861 969,82 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово – промислової палати від 13.05.2021 № 152/07-17-07.3;
– від 01.06.2021 № 2 зменшено кількість бензину автомобільного А-95 з 18201 кг до 16615 кг, збільшено ціну за одиницю з 27,25 грн без ПДВ до 29,85 грн без ПДВ (або на 9,54%). Ціна договору становить 4 884 955,35 грн без ПДВ, крім того ПДВ 976 991,07 грн, разом ціна договору становить 5 861 946,42 грн з ПДВ. У якості обґрунтування коливання ціни на пальне Замовником використано цінову довідку Донецької торгово – промислової палати від 27.05.2021 № 178/07-17-07.3.
Слід зазначити, що пунктом 2 частини п’ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, у тому числі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення
суми, визначеної в договорі. При кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов
кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за
згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі,
незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Враховуючи вищевикладене, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2, якою підвищено ціну на бензин автомобільний А-95 на 9,54%, оскільки ціну на цей товар вже було підвищено на 9,88 % додатковою угодою від 14.05.2021 № 1, отже Замовник міг підвищити
ціну на бензин автомобільний А-95 лише на 0,11%.
Таким чином, Замовником з ТОВ «Нафта» укладено додаткову угоду від 01.06.2021 № 2 відповідно до якої загалом збільшено ціну за одиницю бензину автомобільного А-95 з 24,08 грн до 29,85 грн, тобто на 20,36 %,чим порушено вимоги пункту 2 частини п’ятої статті 41 Закону.
Позиція Верховного Суду
Щодо встановленого контролюючим органом порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, яке полягло у перевищенні 10 відсотків, визначеної в договорі про закупівлю, ціни за одиницю товару внаслідок укладення додаткової угоди, слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.
Предметом закупівлі у цій справі є світлі нафтопродукти (бензин).
Отже, строки зміни умов договору про закупівлю бензину в частині ціни за одиницю товару не застосовується. При цьому зберігається обмеження збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Враховуючи, що строки зміни ціни за одиницю товару не застосовуються у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тому під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю.
У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
У спірних правовідносинах, що склались у цій справі, ціна договору на закупівлю світлих нафтопродуктів від 19 квітня 2021 року № 21/83-Т становить 5 862 000,00 грн з ПДВ та зміни, які вносились укладеними додатковими угодами, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, за рахунок зменшення кількості товару.
При цьому в обґрунтування коливання ціни на пальне замовником використано цінові довідки Донецької торгово-промислової палати від 13 травня 2021 року № 152/07-17-07.3 та від 27 травня 2021 року № 178/07-17-07.3, які містять інформацію щодо коливання цін на дизельне паливо та бензин А-95.
Наведене свідчить про необґрунтованість висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-22-002928-c від 10 вересня 2021 року.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
