На основі рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі № 280/1309/19 від 26 листопада 2020 року.
Порушення, виявлені під час моніторингу закупівлі
Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі – Закон № 922-VIII ) визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
При цьому, тендерна документація складається відповідно до форми Примірної тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги, затвердженої наказом Мінекономрозвитку від 13 квітня 2016 № 680 та заповнюється відповідно вимог Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого наказом № 680. Водночас, Порядком визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону № 922-VIII.
Замовником у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації, із врахуванням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII зазначено, в тому числі, порядок змін істотних умов договору.
При цьому, в частині 4 статті 36 Закону № 922-VIII наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник має право змінити істотні умови договору. Проте, у пункті 4 розділу б тендерної документації Замовник не зазначив підстави для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону №922-VIII, а саме:
- зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
- зміни умов у зв’язку із застосуванням положень частини п’ятої цієї статті.
В той же час, зазначені підстави відсутні також у проекті договору.
Пунктом 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку Замовнику не надано можливості обирати одну або декілька підстав зміни істотних умов договору. Тобто, Замовник повинен зазначити всі 8 підстав для зміни істотних умов договору.
Отже, незазначення Замовником у пункті 4 розділу 6 тендерної документації та у проекті договору підстав для зміни істотних умов, викладених у пунктах 2, 3 та 8 частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII є порушенням вимог пункту 7 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII та пункту 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» Порядку.
Висновки Верховного Суду
Досліджуючи наведені порушення в частині складання учасником Тендерної документації судами попередніх інстанції зроблені помилкові та необґрунтовані висновки про те, що частина 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить імперативного припису щодо обов`язкової зміни істотних умов договору про закупівлю у перелічених випадках, а лише встановлює таку можливість, і тому замовник не обтяжений обов`язком включати до умов договору про закупівлю усі без виключення випадки, за яких можлива зміна істотних умов договору, а може самостійно визначати зміст даного розділу договору з дотриманням норм чинного законодавства, виходячи зі змісту угоди та об`єктивних чинників.
Пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Порядком, затвердженим наказом № 680 визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону № 922.
В частині 4 статті 36 Закону № 922 наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник змінює істотні умови договору.
Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
В даному випадку законодавцем встановлено у статті 36 Закону № 922 вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника.
При цьому стосовно посилань судів на лист Мінекономрозвитку від 27 жовтня 2016 року № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» слід зазначити, що у вказаному листі відсутні висновки Мінекономрозвитку про не включення до проекту договору у складі тендерної документації замовника усіх, визначених статтею 36 Закону № 922 підстав для зміни істотних умов договору. Крім того, лист Мінекономрозвитку не встановлює норми права, носить виключно рекомендаційний та інформативний характер.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
