Захищено: Удосконалений електронний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних

Часто в оголошеннях про закупівлю можна зустріти вимогу про надання забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії. Банківські гарантій оформляються відповідно до Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах (далі – Порядок № 639 ), затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639. Порядком № 639 унормовано, що документи, оформлення яких передбачено для здійснення операцій за гарантіями / контргарантіями, створюються в електронному або паперовому вигляді та подаються в тому вигляді, у якому вони були створені.

Тобто, замовникам в тендерній документації необхідно зазначати, що гарантія повинна бути подана в паперовому або ж в електронному вигляді. Як правило, замовники вимагають електронну банківську гарантію, яку учасники можуть отримати простіше - дистанційно без відвідування фінансової установи.

Порядком № 639 передбачено, що гарантія повинна містити, зокрема, підпис уповноваженої особи банку-гаранта. Якщо мова йде про гарантію на папері, то цілком зрозуміло, що вона підписується власноручним підписом уповноваженої особи. Відповідно - електронна банківська гарантія підписується електронним підписом. Законом України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» визначено, що електронний підпис може бути кваліфікованим або удосконаленим.

Отже, замовники в тендерній документації можуть вказати, що електронна гарантія повинна бути підписана:

електронним підписом (тобто допускається підпис удосконалений або кваліфікований); удосконаленим підписом; кваліфікованим підписом. Слід зауважити, що якщо замовник зазначить в тендерній документації про необхідність підписання банківської гарантії кваліфікованим підписом, то у разі надання учасником гарантії, підписаної удосконаленим електронним підписом, замовник повинен, в залежності від діючого законодавства, відхили таку пропозицію учасника або ж надати учаснику 24 години на усунення невідповідностей.

Якщо ж замовник не поміть, що гарантія підписана удосконаленим підписом, а не кваліфікованим, та завершить тендер, але пізніше аудитори звернуть увагу на таку невідповідність і кваліфікують це як порушення, то що скаже суд у разі подання позову?

Закупівля - відкриті торги з публікацією англійською мовою щодо закупівлі Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення М-12 Стрий – Тернопіль – Кропивницький – Знам’янка (через м. Вінницю) на ділянці км 0+000 – км 44+230, Львівська область (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) з ідентифікатором UA-2021-01-22-002355-a . Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Рішення – постанова Верховного Суду від 17 січня 2024 року по справі № 380/16208/22.

Вимога тендерної документації щодо підписання банківської гарантії Замовник в тендерній документації вказує, що тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії (далі — банківська гарантія) з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства.

Як вже зазначалось, замовник проводив відкриті торги з публікацією англійською мовою. А як ми пам’ятаємо, успішне проведення такої процедури передбачає допуск до аукціону не менше двох учасників. В даній Закупівлі так і сталося – з трьох учасників до аукціону було допущено двох. Але за результатами моніторингу аудиторами було виявлено порушення та зобов’язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов’язань за укладеним договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Порушення, виявлене аудиторами Відповідно до тендерної документації замовника тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження документу, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції.

Так, згідно з вимогами тендерної документації замовника тендерна пропозиція обов’язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі безумовної та безвідкличної електронної банківської гарантії з накладеним кваліфікованим електронним підписом банку-гаранта відповідно до вимог чинного законодавства.

Учасник процедури закупівлі ТОВ «А» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами з накладеними електронно цифровими підписами в.о. керуючого філією акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України». За результатами перегляду вказаного підпису на вебсайті https://czo.gov.ua/verify встановлено, що тип підпису – удосконалений, тип носія особистого ключа – незахищений . Отже, учасник процедури закупівлі ТОВ «А» у складі своєї тендерної пропозицій надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що свідчить про недотримання вимог тендерної документації замовника.

Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «А».

Позиція замовника Позиція замовника зводиться до того, що на банківській гарантії, наданій ТОВ «А» із змінами, видану AT «Укрексімбанк», накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), який базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, що відповідає вимогам, затвердженим пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193.

При цьому замовник вважає, що згідно з роз`ясненнями Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року № 1/06-3-1587 передбачено можливість до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» , тому, тендерним комітетом при розгляді, оцінці та допущенні до аукціону пропозиції учасника ТОВ «А» дотримано принципів Закону.

Позиція Верховного Суду У справі, що розглядається, варто зауважити, що внаслідок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а органом державного фінансового контролю встановлено порушення, яке полягає у тому, що учасник процедури закупівлі ТОВ «А» у складі своєї тендерної пропозиції надав електронну банківську гарантію зі змінами без накладення на неї кваліфікованого електронного підпису банку-гаранта, що на думку контролюючого органу, свідчить про недотримання вимог тендерної документації замовника.

Варто зазначити, що електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Таким чином, КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії , водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.

На банківській гарантії, наданій ТОВ «А» зі змінами, видану AT «Укрексімбанк», дійсно накладений удосконалений електронний підпис, що підтверджується результатами перевірки підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify), що відповідає вимогам, передбаченим пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

У листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України від 16 лютого 2021 року № 1/06-3-1587 наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів , з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Таким чином, встановлене контролюючим органом порушення є суто формальним, адже електронна банківська гарантія з накладеним електронно цифровим підписом надавалась учасником процедури закупівлі ТОВ «А», а вказаний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Крім того, використання удосконаленого електронного підпису передбачено Законом України «Про електронні довірчі послуги», а також постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» Отже, встановлене контролюючим органом порушення фактично полягає у невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «А» тендерній документації замовника, при цьому оскаржуваний висновок у зобов`язальній частині стосується укладеного між замовником та ТОВ «О» як переможцем процедури закупівлі договору, який, як встановили суди першої та апеляційної інстанцій, виконується.

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність висновку Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-002355-а, адже в оскаржуваному висновку відсутнє будь-яке обґрунтування стосовно правовідносин з ТОВ «О», незважаючи на те, що в зобов`язальній частині висновку йдеться мова саме про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, що вочевидь є непропорційним та неспівмірним.

При цьому саме по собі встановлене контролюючим органом порушення з урахуванням усіх обставин цієї справи, є суто формальним .

Тож наразі, враховуючи позицію Верховного Суду, можемо прийти до наступних висновків:

у разі, якщо замовник у відкритих торгах з публікацією оголошення англійською мовою допустить до аукціону учасника з порушеннями в пропозиції, то є шанс, що результати таких торгів не будуть скасовані, якщо такий учасник не стане переможцем; хоча суд вказує, що удосконалений електронний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, все ж таки КЕП та УЕП мають відмінності, а тому недотримання учасником вимоги щодо накладеного типу підпису є підставою відхилення пропозиції; КЕП – більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП – менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії.

Захищено: Удосконалений електронний підпис дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних

InfoTender

Порядок засвідчення вірності копій документів

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?