Захищено: Відмінність понять строку виконання договору та строку надання послуг як підстава притягнення / не притягнення до адміністративної відповідальності

За порушення норм законодавства про публічні закупівлі уповноважена особо може бути притягнута до адміністративної відповідальності, зокрема на уповноважену особу може бути накладено штраф у розмірі .... 59 500,00 грн. Саме про такий штраф йдеться в рішенні районного суду. Суд вирішив притягнути уповноважену особу до адміністративної відповідальності через невідповідність наданого в складі пропозиції аналогічного договору вимогам тендерної документації.

Як не дивно, але висновок про відповідність наданих в складі тендерної пропозиції документів вимогам документації не завжди є очевидним. Проблема відповідності постає тоді, коли учасником надано документи, які призводять до неоднозначного тлумачення пропозиції учасника. Так і в ситуації, яку розглянемо, замовник повинен був надати оцінку документам, аналіз яких вимагає спеціальних знань. Тож нижче детальніше дослідимо вимоги тендерної документації та надані документи, а також акцентуємо увагу на цікавих моментах по даній справі.

Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Закупівля – придбання послуг з організації харчування за процедурою відкритих торгів з ідентифікатором UA-2023-04-18-008098-a . Рішення першої інстанції – рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 2 вересня 2023 по справі № 761/30109/23. Рішення апеляції – постанова Київського апеляційного суду від 22 січня 2024 року по справі № 761/30109/23.

Вимога тендерної документації Тендерною документацією по Закупівлі вимагається наявність в учасника документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

На підтвердження наявності досвіду учасник надає довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, з інформацією щодо виконання учасниками аналогічних договорів у довільній формі.

На підтвердження учасник повинен надати не менше 2 (двох) договорів, зазначених у довідці, з актами наданих послуг , які (акти) підтверджують виконання договорів у повному обсязі. Строк виконання кожного договору має бути не менше 1 (одного) року (12 місяців). Також надати відгуки від замовників по вказаних договорах, які (відгуки) повинні бути належно оформленими, містити вихідний номер та дату видачі таких документів.

*Аналогічним вважається договір щодо послуг з організації харчування закладам охорони здоров’я, який передбачає харчування стаціонарних хворих (вказаний договір повинен бути повністю виконаним). Під аналогічним договором не може вважатись такий договір, при якому не прослідковується повний цикл організації харчування, зокрема, разові та поодинокі договори на послуги з організації харчування під час проведення короткострокових заходів (фестивалів, свят, конкурсів, оглядів, концертів, виставок, конференцій, семінарів, тощо).

Отже, як бачимо, замовник виставив чимало вимог на підтвердження наявності досвіду, а до спору призвела вимога, що строк виконання кожного договору має бути не менше 1 (одного) року (12 місяців).

Порушення, виявлене аудиторами під час моніторингу Закупівлі Під час здійсненнями аудиторами моніторингу Закупівлі, з’ясувалось, що учасник ТОВ «А» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність досвіду виконання аналогічних договорів та, зокрема, договір на надання послуг від 27.02.2020 №ВТ-1 (далі – Договір про надання послуг) з відповідними актами здачі-приймання робіт (надання послуг) (далі – Акти), згідно яких (Актів) послуги прийняті у повному обсязі 17.01.2021 .

Отже, фактичний строк виконання Договору про надання послуг, менше 1 (одного) року (12 місяців). Таким чином, Учасник ТОВ «А» не дотримав вимог тендерної документації, а замовник на порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилив тендерну пропозицію ТОВ«А», як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, установленим статтею 16 цього Закону, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.

Наданий учасником аналогічний договір В складі тендерної пропозиції учасником надано договір від 27.02.2020 №ВТ-1 в якому визначено строк його дії з 27.02.2020 по 31.12.2020 року. Очевидно, що строк виконання наданого договору менше 1 (одного) року, а тому замовник повинен був би надати учаснику 24 години на усунення даної невідповідності. Але замовник на дану невідповідність не звернув увагу та одразу визначив учасника переможцем.

Однак, про дану невідповідність також не згадують і аудитори. Можливо в складі пропозиції є ще якийсь документ? Так, такий документ є і це додаткова угода, якою сторони продовжили дію договору на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

В результаті продовження дії договору, останній діяв до 31.03.2021 року, а отже строк договору став більше одного року. То що ж не сподобалось аудиторам в цьому договорі? Відповідно до наданих учасником актів можна прийти до висновку, що послуги з харчування надавались в період з 28.02.2020 по 17.01.2012. Отже, дійсно послуги надавались протягом строку, який становить менше одного року. Але чи є строк надання послуг тотожнім поняттю строк виконання договору? Хоча в пошуках відповіді на дане питання ми можем отримати просту відповідь або "так" або "ні", але відповідь буде різною в різних учасників справи та матиме різні наслідки.

Зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель Щодо закупівлі буд проведений моніторинг, який виявив порушення. Але не зважаючи на те, що у висновку аудитори вказують про порушення, пов’язане з невідхиленням пропозиції учасника, аудитори не вимагають від замовника розірвати договір. Натомість аудитори зобов’язали замовника здійснити заходи щодо недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Замовником вже традиційно було вказано, що на виконання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі було вжито заходів, щодо виконання висновку. Зокрема з уповноваженою особою було проведено роз’яснювальні роботи та найближчим часом буде направлено на навчання з метою запобігання порушень при розгляді тендерних пропозицій учасників.

Також замовник зобов’язався в подальшому уважніше дотримуватись положень Закону України «Про публічні закупівлі», Постанови №1178 від 12.10.2022 р. «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та не допускати надалі подібні помилки.

Рішення суду першої інстанції Слід зазначити, що оскільки аудитори не зобов’язали замовника розірвати договір, то замовник не оскаржив висновок моніторингу. Тому 10.08.2023 в електронній системі закупівель уповноважену особу чекав сюрприз, а саме - було оприлюднено протокол про притягнення до адміністративної відповідальності на підставі частини третьої статті 164-14 КУпАП.

Власне тому маємо Рішення суду першої інстанції, яким притягнуто уповноважену особу замовника до відповідальності. Приведемо основні тези з Рішення суду першої інстанції:

учасником надано договір на надання послуг від 27.02.2020 №ВТ-1 з відповідними актами здачі-приймання робіт (надання послуг), згідно яких послуги прийняті у повному обсязі 17.01.2021. Отже фактичний строк виконання Договору про надання послуг менше 1 (одного) року (12 місяців), що не відповідає вимогам тендерної документації; до суду уповноважена особа на виклик не з`явилась, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась завчасно та належним чином. Про причини своєї неявки суд не повідомила. Разом з цим, до початку судового розгляду, надала свої письмові заперечення на протокол про адміністративне правопорушення; жодних заяв чи застережень з приводу того, що уповноважена особа була необізнана із вищезазначеним моніторингом закупівель та його результатами, остання у своїх письмових запереченнях не вказувала. При цьому, уповноваженою особою замовника не надано підтвердження щодо оскарження висновку про результати моніторингу процедури закупівлі; крім того, в поданих запереченнях уповноважена особа одночасно з тим, що зазначає про відсутність складу правопорушення в її діях, також вказує, що «адміністративне правопорушення вчинено не навмисно, без створення несприятливих наслідків», тобто фактично не заперечує факт скоєння нею вказаного правопорушення; визнати уповноважену особу винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі три тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 59 500 (п`ятдесят дев`ять тисяч п`ятсот) грн. 00 коп., на користь держави. Рішення суду апеляційної інстанції Зауважимо, що уповноважена особа не погодилася з рішенням суду першої інстанції. Тому маємо цікаве Рішення апеляційної інстанції, в якому говориться про таке:

в обґрунтування апеляційної скарги уповноважена особа зазначає, що оскаржувана постанова винесена з грубим порушенням норм процесуального права та з неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, зазначає, що в порушення ч. 1 ст. 19 Конституції України, ст. 27 КУпАП штраф призначено у розмірі, що взагалі перевищує максимальну санкцію за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП; уповноважена особа звертає увагу, що в порушення ст. 251 КУпАП суд першої інстанції використав недопустимий доказ, а саме: в якості доказу на користь вини суд використав сам факт неподання роботодавцем позову до суду про скасування результатів моніторингу (хоча ці дії жодними чином не залежать від уповноваженої особи оскільки право на оскарження належить її роботодавцю); уповноважена особа стверджує, що в порушення ст. 22 КУпАП суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що навіть якби порушення і мало місце, то його характер був би виключно малозначним, оскільки в силу об'єктивних обставин проведення тендеру жодна істотна шкода не могла бути заподіяна, допустивши цілковите нехтування принципом співмірності правопорушення та покарання за нього; уповноважена особа просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду. Клопотання мотивує тим, що 10 листопада 2023 року зайшла на портал «Судова влада» і побачила, що винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, копію якої вона не отримувала. Звертає увагу, що постанова була оприлюднена лише 08 листопада 2023 року (коментар: дійсно постанова була прийнята 12.09.2023, а оприлюднена 08.11.2023; суд задовольнив клопотання про поновлення строку; в судове засідання з`явилась уповноважена особа замовника, яка притягується до адміністративної відповідальності, яка підтримала апеляційну скаргу. апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки як вбачається з доказів доданих до апеляційної скарги, а саме з: довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, додаткової угоду №6 від 22 січня 2021 року, якою було продовжено дію виконання договору, а також з нової редакції Специфікації, якою установили пунктом 3 цієї додаткової угоди строк її чинності до 01 березня 2021 року. Вказані докази свідчать про те, що договір №ВТ-1 від 27 лютого 2020 року в дійсності виконувався більше ніж 12 місяців , що відповідає вимогам пункту 3.1 Додатку 1 тендерної документації. Тож наразі маємо ситуацію, за якої можемо погодитись чи не погодитись з рішенням апеляційної інстанції, яке насправді повністю не розкриває мотиви прийняття саме такого рішення. Але з чим можемо погодитись з тим, що призвело до даної ситуації два моменти:

не оскарження замовником висновку моніторингу; подання учасником актів, які свідчать про надання послуг протягом строку, який менше року. Утім, вказані моменти добре зрозумілі і очевидні вже за результатами судових розглядів. Коли ж описані вище події відбувались, то як замовнику так і уповноваженій особі скоріш за все важко було приймати певні рішення. В той же час, активна позиція уповноваженої особи щодо оскарження протоколу про притягнення до відповідальності дала позитивний результат.

Окрім того, особливу увагу потрібно приділити тому факту, що замовником було виконано припис аудиторів щодо усунення порушення, виявленого під час проведення моніторингу, про що було повідомлено аудиторів в електронній системі закупівель. Однак, усунення порушення замовником не зупинило аудиторів, які видали протокол про адміністративне правопорушення та передати його до суду.

Захищено: Відмінність понять строку виконання договору та строку надання послуг як підстава притягнення / не притягнення до адміністративної відповідальності

InfoTender

Публікація оголошень відповідно до статті 30 Закону України «Про оборонні закупівлі»

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?