Захищено: Відповідальність уповноваженої особи, пов’язана із змінами умов договору

Певна річ, що з часом з'являється все більше судових рішень, в яких розглядається неналежне виконанням функціональних обов'язків уповноваженими особами. Аналізуючи такі рішення, з’ясовується, що інколи коло функціональних обов'язків уповноваженої особи невиправдано широке.

Приміром, уповноважена особа здійснює закупівлю електричної енергії. В закупівлі електричної енергії важливим елементом є розробка проекту договору, особливо положень, які стосуються порядку зміни ціни товару. Не менш важливим є виконання укладеного договору, а насамперед зміна ціни за одиницю товару. Якщо уповноважена особа буде відповідальною за підготовку проекту договору та виконання договору, то для ефективного виконання уповноваженою особою цього завдання потрібно володіти знаннями в різних галузях, таких як енергетика, економіка та юриспруденція. Очевидно, що таких уповноважених осіб в реальності не існує.

На практиці уповноважена особа не може самостійно врахувати всі нюанси, пов’язані із різноманітними закупівлями, такими як електрична енергія, будівництво, лікарські засоби, охорона тощо. Тому завдання керівництва замовника - організувати закупівельну роботу таким чином, щоб всі профільні служби відповідали в процесі закупівлі та виконання договору за ту ділянку роботи, яка відповідає їх спеціалізації. Організація закупівельної роботи ґрунтується, в тому числі, на положенні про закупівельну роботу в установі, положеннях про відділи, положенні про уповноважену особу та посадових інструкцій фахівців. Відповідно мінімальна задача уповноваженої особи – приймати участь у підготовці її посадової інструкції, враховуючи висновки судового рішення, яке розглянемо нижче.

Відповідальність уповноваженої особи під час зміни умов договору Статтею 44 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) унормовано, що за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання Закону, уповноважені особи , службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

В Кодексі України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), а саме в частині третій статті 164-14 передбачено зокрема, що внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Як бачимо, Законом і КУАП передбачено відповідальність, в тому числі, уповноваженої особи за правильність внесення змін до істотних умов договору. За яких же умов може настати адміністративна відповідальність уповноваженої особи?

Перевірка закупівлі електричної енергії аудиторською службою При проведенні перевірки аудиторами закупівлі електричної енергії за період з 01.01.2021 року по 31.12.2021 встановлено порушення замовником законодавства про закупівлі. Порушення допущено уповноваженою особою, яка згідно посадової інструкції та наказу директора:

здійснює планування та організацію закупівельної діяльності з метою проведення закупівель в інтересах замовника на засадах об`єктивності та неупередженості; несе відповідальність в частині прийняття рішень щодо процедур закупівель, вибору та застосування таких процедур; аналізує виконання договорів, укладених згідно із Законом; узгоджує проекти документів, зокрема договору про закупівлю, з метою забезпечення його відповідності умовам процедури закупівлі та підписує в межах своєї компетенції відповідні документи. Порушення уповноваженої особи полягає в частині внесення змін до істотних умов договору на постачання електричної енергії у не передбачених Законом випадках. Так, п.2 ч.5 ст.41 Закону визначено, що допускається збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку. Уповноважена особа узгодила проекти документів , зокрема додаткову угоду №1 про постачання електричної енергії споживачу до Договору, відповідно до якої в пункті 5.2 договору збільшено ціну за одиницю товару (електричної енергії).

Підставою для укладання додаткової угоди слугувала довідка Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яка вказує про коливання середньозваженої ціни електроенергії за 01-20 серпня 2021 року (2102,07 грн) відносно липня 2021 року (1444,05 грн). Тоді як, при документальному підтвердженні щодо збільшення ціни за одиницю товару до додаткової угоди від №1, підставою була довідка Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» (згідно довідки примінено коливання середньозваженої ціни за 01-10 серпня 2021 року 2127,10 грн відносно липня 2021 року 1444,05).

Таким чином, порівнюючи довідки, встановлено фактичне зниження середньозваженої ціни до 20 серпня 2021 року 2102,07 грн відповідно середньозваженої ціни до 10 серпня 2021 року 2127,10 грн. Тобто підстав на підняття ціни не було. Також, до укладеного Договору уповноваженою особою було узгоджено проекти документів, зокрема додаткову угоду №2, в якій збільшено ціну (тариф) електричної енергії на 9.9%. Підставою була довідка Торгово - промислової палати України №2417/08.0-7.3 від 16 вересня 2021 року (згідно довідки примінено коливання середньозваженої ціни за 1 декаду вересня 2021 року, яка становить 2217,07 грн/МВт.год відносно середньозваженої ціни за липень 2021 року 1444,5 грн).

В ході перевірки проведено співставлення коливання середньозваженої ціни за 1 декаду вересня 2021 року, яка становить 2217,07 грн/МВт.год до середньозваженої ціни за 01-10 серпня 2021 року 2127,10 грн тобто відсоток коливання складає 4.2%. Тому, додаткову угоду №2 від 07 жовтня 2021 року укладено не пропорційно коливанню ціни товару на ринку.

Отже, маємо класичну ситуацію, коли заборону підвищувати ціну за одиницю товар до 10 відсотків замовник обходить шляхом укладання двох додаткових угод.

Аналіз внесених змін до договору Перш за все варто відмітити, що додаткова угода № 1 та додаткова угода № 2 вважаються укладеними з 01.09.2021. При цьому ціна за 1 кВт/год в додаткових угодах № 1 та № 2 відрізняється. В таблиці приведено дані, взяті з договору та додаткових угод № 1 та № 2, які аналізує суд.

Дата договору /номер та дата додаткової угоди Ціна з 1 кВт/год, грн Тариф на передачу з ПДВ Ціна без тарифу на передачу Зміна ціни за 1 кВт/год, % Договір від 10.02.2021 2,40 0,352716 2,047284 ДУ 1 від 29.09.2021 2,825424 0,352716 2,472708 20,78 ДУ 2 від 07.10.2021 3,105132 0,352716 2,752416 11,31 Середньозважена ціна РДН за лютий 2021 - 1 632.56 грн/МВт.год. Середньозважена ціна РДН за серпень 2021 - 2 076.95 грн/МВт.год. Зміна середньозваженої ціни РДН за серпень 2021 в порівнянні з лютим 2021 – 27 %. Виходячи з приведених даних, замовником дійсно було збільшено ціну непропорційно росту середньозважених цін на ринку «на добу наперед». Але ми не бачимо довідок, які стали підставою для зміни ціни, а тому не може зробити об’єктивного висновку. В цих довідках можливо було використано інформацію про ціни внутрішньодобового ринку, а тому маємо розбіжність в даних. Хоча в будь-якому випадку в 2021 році діяла норма, яка обмежувала підняття ціни за товар десятьма відсотками.

Висновки з судового рішення Суд в рішенні від 17.02.2023 по справі № 607/18487/22 робить висновок, що в порушення вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону шляхом попереднього розгляду та прийняття рішення щодо укладення додаткової угоди №1 до договору збільшено ціну за одиницю товару без документально підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення, та укладено додаткову угоду №2 не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Внаслідок укладання зазначених вище додаткових угод, в період з 01 вересня 2021 по 31 грудня 2021 року замовником зайво сплачено коштів на загальну суму 129 024,43 гривні. З врахуванням вимог ч.1 ст.44 Закону, Положення про уповноважену особу, згідно якими відповідальність за порушення вимог Закону, несуть уповноважені ocoби замовників, порушення щодо внесення змін до істотних умов договорів про закупівлю у випадках, не передбачених законом (п.2 ч.5 ст.41 Закону), допущено уповноваженою особою замовника фахівцем з публічних закупівель, за яке передбачено відповідальність згідно частини 3 статті 164-14 КУпАП.

За таких обставин, суд дійшов висновку про те, що в діях уповноваженої особи наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, а саме внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Згідно статті 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. Чинне законодавство не містить переліку або вказівок на ознаки, що дозволяють визначити малозначність провини. Є підстави вважати, що це адміністративні правопорушення, які не становлять великої суспільної небезпеки, не завдають значних збитків державним або суспільним інтересам або безпосередньо громадянам.

З урахуванням обставин вчиненого правопорушення, оцінивши подані докази у їх сукупності та взаємозв`язку, враховуючи всі обставини справи, зокрема те, що дії уповноваженої особи не були направлені на заподіяння шкоди суспільним інтересам, що свідчить про малозначність вчиненого правопорушення, приймаючи до уваги характеризуючі дані уповноваженої особи, яка до відповідальності притягується вперше, визнала свою вину, відсутність обтяжуючих відповідальність обставин, суд вважає за можливе застосувати до останньої ст. 22 КУпАП та звільнити її від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням, а провадження у справі закрити.

Підсумовуючи вищевикладене, слід зазначити, що підставою притягнення до адміністративної відповідальності уповноваженої особи стало положення про уповноважену особу. Чи повинна уповноважена особа здійснювати аналіз внесення змін до договорів та відповідати за це – питання риторичне. Відповідь залежить в першу чергу від штатної чисельності замовника та наявності інших профільних служб.

Але не зважаючи на те, що уповноважену особу було звільнено від відповідальності, за інших умов, зокрема більшої суми зайво сплачено коштів, судове рішення могло бути іншим.

Довідково: пов’язана справа https://reyestr.court.gov.ua/Review/111887837

Захищено: Відповідальність уповноваженої особи, пов’язана із змінами умов договору

InfoTender

Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?