В березні 2023 року уповноваженим органом з питань публічних закупівель видано лист № 3323-04/12604-06 від 23.03.2023 (далі – Лист) щодо використання постачальниками послуг факторингу. Серед закупівельної спільноти можливість використання факторингу у публічних закупівлях вже обговорювалась і це було пов’язано в першу чергу з умовами оплати, які визначаються замовниками. Так, на просторах Prozorro можна зустріти різні умови оплати, і навіть такі, що оплата за поставлений товар буде здійснена протягом 180 чи 360 днів після поставки. Звісно, свідомо піти на отримання коштів від замовника протягом 180 днів після поставки товару зможе не кожен, а тому така вимога автоматично призводить до звуження конкуренції. По-друге, затримки із фінансуванням не рідкість, а це також негативного впливає на бажання бізнесу брати участь в публічних закупівлях.
Враховуючи, що багато замовників обслуговуються в органах казначейства, то оплата по договорам здійснюється з дотриманням порядку, унормованого певними нормативними актами, в яких відносини факторингу не розкриваються. Мінекономіки ж своїм Листом намагається врегулювати алгоритм дій зацікавлених сторін у разі, якщо в їх відносинах виникне питання факторингу. Необхідно відмітити, що до Листа додається схема отримання послуги факторингу та інструкція, які, за твердженням Мінекономіки, є результатом співпраці з Казначейством та Міністерством фінансів України. Отже, якщо у когось виникне бажання скористатися послугою факторингу, то за умови дотримання схеми та інструкції, проблем на рівні органів казначейства не повинно виникнути.
Поняття факторингу та його нормативне врегулювання
В Цивільному Кодексі України (далі – ЦКУ) факторингу відведена ціла глава. Так, відповідно до статті 1077 ЦКУ за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату (у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника).
Тобто, у разі наявності договору факторингу між учасником та фактором замовник здійснює оплату за надані учасником послуги, виконані роботи або придбані товари безпосередньо факторові. Статтею 1080 ЦКУ унормовано, що договір факторингу є дійсним незалежно від наявності домовленості між клієнтом та боржником про заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. Отже, замовник не вправі в договорі про закупівлі зазначати будь-які умови, які будуть направлені на заборону відступлення права грошової вимоги або його обмеження. Це означає, що кожен замовник одного дня може дізнатися, що постачальник по договору про закупівлю відступив право отримання коштів за поставлений товар фактору.
При цьому фактором не може бути будь-яка юридична особа. Згідно до пункту 5 частини першої статті 4 Закону України «Про фінансові послуги та фінансові компанії» (далі – Закон) факторинг відноситься до фінансових послуг. Відповідно ж до статті 13 Закону надавати фінансові послуги мають право фінансові установи та інші особи, які отримали відповідну ліцензію (ліцензії), крім випадків, передбачених частинами третьою – п’ятою зазначеної статті та спеціальними законами.
Механізм оплати за поставлені товари, надані послуги та виконані роботу фактору
Як вказується в Листі, замовник у разі наявності договору факторингу між учасником та фактором здійснює оплату за надані учасником послуги, виконані роботи або придбані товари безпосередньо факторові. В листі також зазначено, що у випадку письмового повідомлення фактором або виконавцем замовника (боржника за зобов’язанням) про факт укладення договору факторинга та надання підтверджуючих документів, замовник, який є розпорядником або одержувачем бюджетних коштів, повинен у 7 денний строк звернутись до Казначейства із повідомленням про заміну кредитора у зобов’язанні, надавши, зокрема, Реєстр і відповідні підтвердні документи із уточненими реквізитами та показниками таких бюджетних зобов’язань щодо нового кредитора.
Лист не дає відповіді з якої дати замовник повинен протягом 7 днів звернутися до Казначейства про заміну кредитора у зобов’язанні. Ймовірно, що строк потрібно відраховувати з дати отримання замовником повідомлення про заміну кредитора у зобов’язанні. Мінекономіки нагадує, що при укладенні договору факторингу фактор набуває лише право на отримання від замовника коштів, натомість зобов’язання постачальника товару/надавача послуг/виконавця робіт, передбачені договором про закупівлю, залишаються незмінними. Зобов’язання замовника (боржника) щодо оплати на користь фактора коштів за договором про закупівлю виникає на підставі отриманого повідомлення від постачальника/виконавця або фактора про укладення договору факторингу (стаття 1082 ЦКУ), та підписаного сторонами документа, що підтверджує виконання постачальником товару/надавачем послуг/виконавцем робіт своїх зобов’язань за договором про закупівлю.
Підсумовуюче викладене, замовники під час виконання договору про закупівлю повинні зважати на право постачальника товару/надавача послуг/виконавця робіт укласти договір факторингу і відповідно виникнення у замовника обов’язку здійснення оплати на користь фактора. В той же час замовники повинні бути обачливими та ретельно підходити до з’ясування дійсності права фактора на отримання коштів.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
