Захищено: Вимоги тендерної документації по закупівлі паливної деревини та позиція органу оскарження щодо довідок переможця. Стаття ІІ

Як би не намагались законодавці створювати ідеальні нормативні акти, певні конфлікти навіть в рамках одного того й самого акту завжди мають місце. Не винятком стала й постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування щодо довідок переможця» (далі – Особливості).

Тож дану публікацію присвятимо, зокрема й абзацу п’ятнадцятому пункту 47 Особливостей, який притягує увагу аудиторів та стає підставою для оскарження вимог документації потенційними учасниками відкритих торгів. До вашої уваги стаття IІ з циклу "Вимоги тендерної документації по закупівлі паливної деревини та позиція органу оскарження щодо довідок переможця. Стаття ІІ".

Закупівля - відкриті торги з особливостями щодо придбання паливної деревини з ідентифікатором UA-2023-09-08-002609-a. Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Особливості – постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Рішення – рішення органу оскарження № 15597-р/пк-пз від 02.10.2023 .

Н аціональний стандарт ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" Діяльність замовників є різноманітною, а тому і потреби в закупівлі товарів також є дуже різними. За загальним правилом замовники вправі самостійно визначати технічні характеристики необхідних товарів. В той же час, Особливості встановлюють обмеження при закупівлі певного переліку товарів. Так, у разі закупівлі твердого палива , бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).

В тендерній документації по Закупівлі замовник виставив наступну вимогу:

паливні матеріали повинні бути правильної форми з поперечними розмірами не менше 25 мм, отримані пресуванням подрібненої речовини , яка придатна для опалення, а саме з деревини листяних порід, прямокутної форми та повинні бути суцільні.

Тобто, хоча замовник прямо не вказує, що він купує брикети паливні, але виходячи з опису предмету закупівлі закуповуються саме брикети. Між іншим замовник встановляє конкретні характеристики до товару, які повинні підтверджуватись чинним сертифікатом якості з результатами випробувань, які повинні бути не гіршими за ті, що вимагаються у технічних вимогах.

Але потенційний учасник не погодився з таким підходом замовника та в своїй скарзі зазначає таке:

у додатку 1 до тендерної документації наведені технічні вимоги до предмету закупівлі, зокрема:

- вміст сірки; - вміст азоту; - Цезій-137; - Стронцій-90.

Скаржник повідомляє, що предметом закупівлі за даними торгами є брикети паливні (тверде паливо) і використовувати замовник збирається такий товар як тверде паливо для опалення. Для даного виду товару наявний національний стандарт ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови", таким чином вимоги до предмета закупівлі повинні бути визначені згідно цього стандарту.

Але з невідомих причин замовник обмежує участь у торгах учасників, зокрема, і скаржника, що пропонують товар, який виготовляється без оброблення хімічними добавками – дане твердження вбачається з вимог тендерної документації, зокрема – вимог до вмісту сірки та вмісту азоту.

Як вбачається з Таблиці 1 ДСТУ 8358:2015 сірку і азот визначають тільки для брикетів, які виготовлено з подрібненої деревини, обробленої хімічними добавками. Скаржник пропонує брикети, що виготовлені за вказаним стандартом, проте без оброблення хімічними добавками, тобто я пропоную екологічно чистий продукт, проте через незаконну вимогу тендерної документації участь скаржника у цих торгах обмежена.

Крім того, ДСТУ 8358:2015 не встановлює вимог до таких показників як Цезій-137 та Стронцій-90, тому скаржнику незрозуміло, чому замовник встановлює таку обмежувальну вимогу до предмету закупівлі, з яких підстав замовник визначив такі показники, з яких нормативних документів. Також незрозуміла вимога замовника, що Цезій-137 повинен бути не більше 600,0, а Стронцій-90 - не більше 60,0 чого кг, т, год, грн, км/год, кДж*? Замовник не надає одиницю вимірювання цих показників, а вимагає від учасників надання документів, що підтверджують показники таблиці додатку 1 до документації.

* в таблиці технічних характеристик щодо позицій Цезій-137 та Стронцій-90 хоча вказано кількісна характеристика але не вказано одиницю виміру.

Орган оскарження наводить в Рішенні вищевказані вимоги та робить висновок, що враховуючи наведене, відповідно до технічних вимог до товару, наведених в документації, замовник закуповує паливні брикети з деревинної сировини. Тобто, орган оскарження ретельно досліджує тендерну документацію та робить висновок про предмет закупівлі, хоча замовник прямо не вказує, що він закуповує саме паливні брикети.

В Рішенні орган оскарження вказує таке:

на паливні брикети з деревинної сировини поширюється стандарт ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови". Відповідно до ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови" не передбачено вимог до показників Цезію -137 та Стронцію-90.

За таких умов, вищезазначені умови документації суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Крім того, відповідно до таблиці 1 ДСТУ 8358:2015 передбачено, що сірку і азот нормують тільки для брикетів, які виготовлено з подрібненої деревини, що оброблена хімічними добавками. За таких умов, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які запропонують саме брикети, які виготовлено з подрібненої деревини, що оброблена хімічними добавками, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Документи на підтвердження якості товару Очевидно, що якість паливних брикетів для замовника має важливе значення і в тендерній документації встановлено посилені вимоги до якості товару, а тому у складі пропозиції учасники закупівлі повинні надати:

- чинний сертифікат якості з результатами випробувань, які повинні бути не гіршими за ті, що вимагаються у технічних вимогах до товару. Сертифікат якості повинен бути виданий державною установою, акредитованою у сфері стандартизації, метрології та сертифікації;

- чинний сертифікат відповідності на запропонований товар. Сертифікат відповідності повинен бути виданий державним органом з сертифікації продукції;

- протокол випробувань з результатами випробувань, які повинні бути не гіршими за ті, що вимагаються у технічних вимогах до товару. Протокол випробувань повинен бути виданий державною установою, акредитованою у сфері стандартизації, метрології та сертифікації;

- посвідчення якості з результатами випробувань, які повинні бути не гіршими за ті, що вимагаються у технічних вимогах до товару. Посвідчення якості повинне бути видане державною установою, акредитованою у сфері стандартизації, метрології та сертифікації.

Аналогічні документи постачальник повинен надати під час поставки товару.

Скаржник повідомляє, що жодних вимог про сертифікати якості, протоколи випробувань, сертифікати відповідності, посвідчення якості, вимог, що такі документи повинні бути видані державною установою акредитованою у сфері стандартизації, метрології та сертифікації не встановлено у національному стандарті для даного виду товару.

Навпаки у ДСТУ 8358:2015 зазначається, на партію товару надається один документ про якість товару, а не відразу чотири: сертифікат якості, протокол випробувань, сертифікат відповідності, посвідчення якості. І цей документ про якість товару може видати лабораторія підприємства-виробника за встановленою на цьому підприємстві формою. Підприємство-виробник не може кожного разу надавати той документ про якість товару, що забажає побачити той чи іншій замовник.

Орган оскарження підтримує позицію скаржника та вказує таке:

на паливні брикети з деревинної сировини поширюється стандарт ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови".

Відповідно до розділу 13 ДСТУ 8358:2015 "Брикети та гранули паливні з деревинної сировини. Технічні умови":

13.1 Брикети або гранули приймають партіями. Партією вважають кількість брикетів або гранул однієї марки, типу, розмірів, що виготовлені за один календарний період, за однією технологією та з однорідних сировинних матеріалів. Кожну партію супроводжують одним документом про якість .

13.2 Кожну партію брикетів або гранул під час відвантаження споживачеві супроводжують документом про якість установленої форми , в якому вказують:

— назву й умовне позначення брикетів або гранул; — призначеність брикетів або гранул; — специфічні показники брикетів або гранул (групу якості, розміри, форму поперечного перерізу, сировину, зв’язувальну або іншу добавку і її кількість); — вид спожиткового паковання; — номінальні габаритні розміри і масу спожиткового паковання; — загальну масу партії (її частини) нетто; — номер партії; — дату виготовлення; — позначення цього стандарту; — номер і дату Висновку санітарно-епідеміологічної експертизи; — вимоги щодо умов транспортування і зберігання продукції; — гарантійний строк зберігання брикетів або гранул; — номер приймальника технічного контролю підприємства-виробника.

Слід зазначити, що ДСТУ 8358:2015 не передбачено надання сертифікатів якості, відповідності, протоколів випробувань, посвідчення якості, а також вимог до них.

За таких умов, вищезазначені умови Документації суперечать положенням Особливостей в цій частині.

Дата виготовлення товару Часто в документаціях замовників можна зустріти вимогу про рік виготовлення товару. Така вимога обґрунтована, оскільки всі хочуть купити товар, який виготовлений не задовго до його поставки. Тим самим забезпечується більший строк експлуатації чи споживання товару.

В документації по Закупівлі замовником виставлено наступну вимогу:

у складі тендерної пропозиції учасники закупівлі повинні надати, зокрема, довідку з точною датою виготовлення товару або з датою, не раніше якої виготовлено товар, із зазначенням місяця та року та період виготовлення товару. У будь-якому випадку товар повинен бути виготовлений не раніше року проведення цієї процедури закупівлі, а гарантійний строк зберігання товару повинен бути дотриманий на момент його поставки.

Потенційний учасник Закупівлі вирішив оскаржити дану вимогу і вказує таке:

- по-перше, замовник цією вимогою фактично наполягає, щоб учасник ще до укладання договору вже мав весь обсяг товару у власності. Інакше як учасник може вказати точну дату виготовлення товару або дату, не раніше якої виготовлено товар, із зазначенням місяця та року та період виготовлення товару. Але Закон не зобов'язує мати товар необхідний замовнику на етапі підготовки тендерних пропозицій, адже участь у торгах не дорівнює укладанню договору з замовником;

- по-друге, згідно з пунктом 14.2 ДСТУ 8358:2015 гарантійний строк зберігання брикетів або гранул становить 1 рік від дати їхнього виготовлення. Тобто учасники мають законне право пропонувати Замовнику брикети, що виготовлені після вересня 2022 року, але згідно наведеної вище вимоги вони позбавлені такого права;

- по-третє, згідно з наведеною вище вимогою, скаржник також позбавлений права поставляти брикети, що будуть виготовлені після дати подання пропозиції, оскільки він не може знати точну дату виготовлення такого товару.

Не зважаючи на аргументи скаржника, орган оскарження не погодився з такою позицію та зазначив:

скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині .

Вимога про надання переможцем відкритих торгів інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення Абзацом п’ятнадцятим Особливостей унормовано, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Тож наразі ж в абзаці 15 Особливостей маємо дві конкуруючі норми:

перша говорить про те, що переможець повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 Особливостей: друга вказує, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Пригадаємо, що відповідно до частини сьомої Закону у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника. В публікації " Відхиляємо тендерну пропозицію переможця відповідно до статті 33 Закону " ми з’ясували, що інформації про переможця з відкритих реєстрів недостатньо, а тому якщо переможець не надав документи по статті 17 Закону, його пропозицію необхідно було відхиляти.

В той же час, варто відмітити, що на відміну від частини сьомої статті 33 Закону, Особливості не містять прямої норми про відхилення пропозиції, якщо переможцем не будуть надані документи, передбачені пунктом 47 Особливостей. Особливостями унормовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації , документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей. Тобто, правове регулювання подання довідок переможця в Законі та Особливостях відмінне, що повинно враховуватись замовниками.

Згідно з вимогами документації по Закупівлі:

переможець повинен надати, зокрема, інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення з відомостями про наявність / відсутність інформації про корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення в цьому реєстрі, що сформована не раніше 60 (шестидесяти) календарних днів відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій, на керівника учасника / фізичну особу, яка є учасником.

Учасник завантажує в електронну систему закупівель електронні інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення файлами, отримані з реєстру та захищені кваліфікованим електронним підписом НАЗК.

Скаржник оскаржив дану вимогу, вказавши, що наразі Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, доступний за посиланням https://corruptinfo.nazk.gov.ua/, є відкритим і там доступний пошук.

Орган оскарження погодився з аргументацією скаржника та зазначив таке:

Слід зазначити, що на момент оприлюднення оголошення про проведення торгів Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення, є реєстром, доступ до якого є вільним.

Враховуючи наведене, вимоги документації не узгоджуються з вимогами Особливостей в цій частині.

Отже, маємо позицію органу оскарження, за якої заборонено вимагати від переможця подання документів з реєстрів, доступ до яких є вільним на момент оприлюднення оголошення про проведення торгів.

Але закономірно виникають такі риторичні питання:

як діяти замовнику, якщо доступ до реєстру буде обмеженим на момент визначення переможця? які гарантії, що інформація про керівника замовника не буде наявною в реєстрі корупціонерів, доступ до якого обмежений? якщо уповноважена особа не відхилить учасника через відсутність доступу до реєстру, то чи буде вона нести відповідальність за невідмову учаснику в участі в закупівлі чи невідхилення пропозиції? яким чином уповноважена особа може отримати докази про відсутність доступу до реєстру? якщо уповноважена особа надішле відповідний запит, то чи зможе вона отримати відповідь від утримувача реєстру корупціонерів у строк, передбачений для розгляду тендерної пропозиції? Отже, за результатами дослідження Рішення органу оскарження приходимо до такого:

навіть якщо замовник не встановив відповідність товару певному стандарту, у разі закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії технічні характеристики товару повинні відповідати діючому стандарту; у разі, якщо замовник купує товар, на який поширюється певний стандарт, то на підтвердження якості товару замовник може вимагати лише той документ, який передбачено стандартом; строк використання товару є важливою характеристикою, а тому замовники можуть вимагати гарантій щодо поставки товару з належним строком зберігання; органу оскарження забороняє вимагати від переможця подання документів з реєстрів, доступ до яких є вільним на момент оприлюднення оголошення про проведення торгів.

Захищено: Вимоги тендерної документації по закупівлі паливної деревини та позиція органу оскарження щодо довідок переможця. Стаття ІІ

InfoTender

Роз'яснення Мінекономіки щодо особливостей здійснення закупівлі послуг енергосервісу

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?