Захищено: Визнання судом надання попередньої особистої медичної книжки кухаря фатальною помилкою. Стаття II

В публікації Визнання судом надання попередньої особистої медичної книжки кухаря технічною помилкою. Стаття1 ми розглянули судове рішення першої інстанції, яким задоволено позов замовника про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Пригадаємо, що в публікації мова йшла про відкриті торги, які були проведенні з метою укладання рамкової угоди.

Відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі» рамкова угода може бути укладена за умови, якщо угоду підпише не менше чотирьох сторін: замовник та три виконавці. У відборі по закупівлі взяло участь три учасника, а тому замовник не міг відхилити жодного з учасників. Тобто, якщо замовник відхилив би хоча б одного учасника, то закупівля не відбулась.

Невідповідності, які були присутні в пропозиціях учасників, стосувалися документів підтвердження кваліфікаційним критерія, а тому легко могли бути усунуті учасниками за допомогою механізму 24 годин. Отже, замовник, не надавши учасникам час для усунення невідповідностей, допустив помилку. Але чи повинні учасники нести збитки через помилку замовника, яка призводить до розірвання укладеного договору? Питання риторичне. В той же час, суд першої інстанції під час розгляду, побачив всі документи, які не були надані в пропозиціях, і оцінивши надані докази, вирішив визнати помилки замовника технічними та скасував висновок аудиторів про результати моніторингу процедури закупівлі.

Закономірно, що аудитори подали апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляція прийняла рішення, яке ми і розглянемо в даній публікації.

Висновок моніторингу – висновок моніторингу від 30.03.2023 по закупівлі з ідентифікатором UA-2022-11-28-005747-а. Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Закупівля – відкриті торги з укладанням рамкової угоди на послуги з надання харчування в дитячих лікарнях по закупівлі з ідентифікатором UA-2022-11-28-005747-a. Судове рішення, Рішення – судове рішення по справі № 420/7318/23 від 16.11.2023.

Висновок апеляційної інстанції щодо ненадання особистої медичної книжки із чинною датою проходження медогляду Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; особові медичні книжки працівників - сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ у складі тендерної пропозиції надано:

довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 14 (чотирнадцяти) працівників, які будуть залучені до надання послуг, зокрема, 2 (два) кухарі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; медичні книжки на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (водій/ї, вантажник/и, кухарі, кухонні працівники тощо) стосовно 14 (чотирнадцяти) працівників, які зазначені у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Водночас, в порушення вимог тендерної документації учасником ТОВ у складі тендерної пропозиції надано особову медичну книжку кухаря ОСОБА_2 , в якій зазначено дату наступного медичного огляду 09.12.2022р., тобто, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 26.12.2022р., дата допущення до аукціону 09.01.2023р.).

Колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача, що подання у складі тендерної пропозиції ТОВ попередньої особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 є суто формальною технічною помилкою.

Так, відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості - опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Крім того, пунктом 11 ч.1 ст.9 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

На виконання цієї вимоги закону, перелік формальних помилок було затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020р. №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок» (надалі Наказ №710).

Враховуючи, що затверджений Наказом №710 перелік формальних помилок є вичерпним, замовники під час складання тендерної документації повинні враховувати положення Наказу 710 та використовувати саме цей перелік формальних помилок як у своїй тендерній документації так і при розгляді тендерних пропозицій учасників.

При цьому у пункті 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації замовника наведено опис та приклади формальних несуттєвих помилок у відповідності до Наказу №710, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Колегія суддів погоджується з доводами відповідача про те, що ані Наказом №710, ані умовами тендерної документації не передбачено такої формальної помилки як подання попереднього документу замість нового.

Враховуючи вищезазначене, ненадання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ чинної особової медичної книжки кухаря ОСОБА_2 не відноситься до формальних помилок , а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Фабрика смаку» у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Коментар: важко не погодитись з думкою колегії, що закупівельне законодавство не передбачає такої формальної помилки як подання попереднього документу замість діючого.

Висновок апеляційної інстанції щодо ненадання учасником всіх актів виконаних робіт до аналогічного договору Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» до тендерної документації, замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати: довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника (у разі її використання), складена і заповнена за наведеною Замовником формою, що підтверджується: - оригіналом або копією зазначеного договору, -оригіналом або копією акту(ів) приймання передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, - оригіналом відгуку від замовника. Відгук за цим договором повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку та повинен містити інформацію щодо дати укладення та номеру договору (якщо договору присвоєно номер), окрім цього, відгук повинен містити інформацію про дотримання учасником умов договору, а також рекомендації щодо можливості співпраці з таким учасником. Під аналогічним договором слід розуміти виконаний договір, предмет якого відноситься до коду державного класифікатора 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги.

Тобто, тендерною документацією передбачено, що учасник повинен надати замовнику довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, а також документально підтвердити вказану у довідці інформацію шляхом подання: оригіналу або копію такого договору, що, відповідно, повинно підтвердити наявність в принципі такого укладеного договору із вказаним учасником контрагентом на вказану суму; оригіналу або копії акту(ів) приймання - передачі та / або акту (ів) звіряння за цим договором, що, відповідно, повинно підтвердити повне виконання такого укладеного договору на відповідну суму договору.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ у складі тендерної пропозиції надано довідку про виконання аналогічного договору, укладеного та виконаного учасником у повному обсязі, згідно з якою учасник повідомляє про наявність досвіду виконання одного аналогічного договору від 30.01.2020р. №6, укладеного з сільською радою на суму договору 2 265 342 грн.

На підтвердження вищезазначеної інформації у довідці про виконання аналогічного договору, учасником ТОВ надано: договір про закупівлю від 30.01.2020р. №6, додаткові угоди від 05.05.2020р. №1 та від 03.06.2020р. № 2 до зазначеного договору, згідно з якими зменшено загальну вартість цього договору з 2811192грн. до 2265342грн., відгук сільської ради по зазначеному договору та акти виконаних робіт з надання послуги: за період 30.01-31.01.2020р. на суму 1056грн., за період 30.01-31.01.2020 на суму 17952грн., за період 03.02-14.02.2020 на суму 5214грн., за період 03.02-14.02.2020 на суму 89760грн., за період 17.02-21.02.2020о. на суму 3758грн., за період 17.02-21.02.2020р. на суму 64256грн., за період 02.03-11.03.2020р. на суму 5472грн, за період 02.03-11.03.2020р. на суму 93344грн., за період 02.09-15.09.2020р. на суму 8024грн., за період 02.09-15.09.2020р. на суму 136320грн., за період 16.09-30.09.2020р. на суму 8710грн., за період 16.09-30.09.2020р. на суму 149920грн., за період 01.10-09.10.2020р. на суму 5652грн., за період 01.10-09.10.2020 на суму 96992грн., за період 30.11-30.11.2020р. на суму 628грн., за період 30.11-30.11.2020р. на суму 10848р., від 18.12.2020р. №18 за період 01.12-14.12.2020р. №3834грн, від 18.12.2020р. №20 за період 15.12-29.12.2020р. на суму 105152грн, від 21.12.2020 №19 за період 15.12-29.12.2020р. на суму 6048грн, від 21.12.2020 №21 за період 01.12-14.12.2020р. на суму 67 456,00грн., тобто, на загальну суму 880396грн.

Тобто, ТОВ не підтверджено повне виконання договору про закупівлю від 30.01.2020р. №6 на суму 2 265 342,00 грн., оскільки не надано усіх актів виконаних робіт, тобто, не виконано вимоги тендерної документації , а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Висновок апеляційної інстанції щодо підтвердження учасником наявності завідувача виробництва, яка може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості кухаря Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: довідку у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг. Інформація подається у наведеному Замовником табличному вигляді на фірмовому бланку; копії витягів з трудових книжок, що свідчать про наявність трудових відносин між учасником та працівником (перша сторінка трудової книжки, де зазначено ПІБ працівника та сторінка (сторінки) трудової книжки, які підтверджують наявність трудових відносин між учасником та працівником) або копії трудових угод з працівниками, або копії наказів про призначення на посаду працівників, зазначених в довідці.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, зокрема, кухарі ОСОБА_3 та ОСОБА_4 .

На підтвердження вищезазначеної інформації у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, учасником ТОВ надано накази про призначення на посаду саме стосовно 6 (шести) працівників.

Згідно наказу (розпорядження) від 02.08.2021р. №55-к ОСОБА_4 призначено на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді, зазначеній у довідці учасника про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. /а.с.102/

Так, відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.07.2010р. №327 (надалі - КП), професія «кухар» відноситься до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), що свідчить про те, що це різні посади.

Тобто, учасник ТОВ не підтвердило інформацію, зазначену у довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Коментар. Колегія бере до уваги національного класифікатора ДК 003:2010 «Класифікатор професій» та робить висновок, що завідувач виробництва не може бути кухарем.

Висновок апеляційної інстанції щодо ненаданого в складі пропозиції посвідчення водія Як вбачається з додатка 1 «Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям» замовником визначено, що учасники на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально - технічної бази у складі своєї тендерної пропозиції повинні надати, зокрема: документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки.

На виконання вищезазначених вимог тендерної документації, учасником ТОВ у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, згідно з якою учасник повідомляє про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, зокрема, водій автотранспортних засобів ОСОБА_5.

На підтвердження вищезазначеної інформації у довідці про виконання аналогічного договору, учасником ТОВ надано: медичну довідку ОСОБА_5 щодо придатності до керування транспортним засобом, особову медичну книжку ОСОБА_5 серії НОМЕР_1 та наказ (розпорядження) від 05.08.2021р. №57-к про прийняття ОСОБА_5 на роботу водієм автотранспортних засобів.

Відповідно до п.2 Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.05.1993р. №340 особи допускаються до керування транспортними засобами за наявності у них національного посвідчення водія України на право керування транспортними засобами відповідної категорії та що посвідчення водія є документом, що посвідчує особу та її спеціальний статус у частині підтвердження права його власника на керування транспортними засобами.

Так, учасником ТОВ у складі тендерної пропозиції не надано документи водія ОСОБА_5 , що підтверджують право керування транспортними засобами, тобто, не виконано вимоги тендерної документації, а тому в порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст.16 закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Загальні висновки апеляційної інстанції Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону України «Про публічні закупівлі» повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Як вбачається зі змісту висновку, аудитор конкретизував, яких саме заходів має вжити замовник, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а тому вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню .

У таких умовах маємо рішення апеляційної інстанції, яке є повністю протилежне рішенню першої інстанції. Очевидно, що апеляція застосувала принцип формалізму та визнала правоту аудиторів, натомість суд першої інстанції використав принципи необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.

Власне, на прикладі даного рішення апеляції можна краще усвідомити поняття формальної помилки через випадки, коли воно не може бути застосовано.

Захищено: Визнання судом надання попередньої особистої медичної книжки кухаря фатальною помилкою. Стаття II

InfoTender

Тендерна пропозиція як документ технічної специфікації та інших вимог щодо предмета закупівлі

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?