Захищено: Перелік випадків зміни істотних умов договору про закупівлю в проекті договору

Законом України «Про публічні закупівлі» унормовано, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов. Неможливо не погодитись, що це цілком виважена і необхідна норма, виконання якої не повинне викликати труднощів у замовника. Дійсно, не так вже і важко знайти проект договору та зробити його частиною тендерної документації. Обираючи проект договору, замовнику варто підходити з точки зору довіри, а тому, мабуть, в першу чергу варто звернути увагу на проект договору, який буде підготовлено чи рекомендовано уповноваженим органом з публічних закупівель.

Пригадаємо, що в публікації «Примірна тендерна документація у сфері організації харчування» ми розглянули підготовлену уповноваженим органом з публічних закупівель тендерну документацію на закупівлю послуг харчування. Закономірно, примірна тендерна документація містить проект договору, яким може скористатися замовник у своїй роботі. Очевидно, що уповноважений орган повинен був проводити юридичну експертизу запропонованого ним проекту договору, а тому до проекту договору не повинно бути будь-яких претензій.

Мінекономіки підходить до підготовки проекту договору з принципу лаконічності та зазначає: істотними умовами договору відповідно до статті 180 Господарського кодексу України вважаються: предмет, ціна та строк дії цього договору. Вказані умови можуть бути змінені відповідно до частини п’ятої статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” (Сторони самостійно визначають істотні умови договору відповідно до законодавства). Інші умови цього Договору істотними не являються і можуть змінюватися відповідно до вимог Цивільного та Господарського кодексів України. Хоча таке формулювання є відсилочним, але воно є достатнім для розуміння випадків, за наявності яких істотні умови договору можуть бути змінені.

Але як не дивно, аудитори все ж таки можуть мати певні претензії до проекту договору від уповноваженого органу. Приклади претензій розкриті в публікації «Проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням всіх восьми підстав для зміни істотних умов договору» . То ж які претензії до проекту договору, запропонованого уповноваженим органом, можуть бути в аудиторів?

Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Примірна тендерна / наказ № 680 - примірна тендерна документації для процедури закупівлі відкриті торги, затверджена наказом Мінекономрозвитку від 13 квітня 2016 № 680. ГКУ - Господарський кодекс України.

Порядок зміни умов договору про закупівлю Отже, як вже зрозуміло, що норма про наявність в тендерній документації проекту договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов викликає деякі розбіжності щодо її тлумачення. Тож розберемось більш детальніше, як замовник повинен розуміти та виконувати дану норму.

Перш за все потрібно з'ясувати, що означає фраза "порядок зміни умов договору про закупівлю". Оскільки Закон не містить визначення даного поняття, а в статті 1 Закону унормовано, що договір про закупівлю - це господарський договір, то звернімось за допомогою до Господарського кодексу України. Стаття 188 ГКУ присвячена саме порядку зміни та розірвання господарських договорів. Відповідно до статті 188 ГКУ:

зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором; сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором; сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду; у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду; якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду. Враховуючи вказане, можемо прийти до висновку, що порядок зміни умов договору про закупівлю, про який згадується в статті 22 Закону, - це певний порядок, який повинен бути схожим на порядок, унормований статтею 188 ГКУ.

Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги Як ми з’ясували в публікації «Проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням всіх восьми підстав для зміни істотних умов договору» Верховний Суд робить такі висновки:

- пунктом 7 частини 2 статті 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

- порядком, затвердженим наказом № 680 визначено, що у пункті 4 «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю» розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Замовник зазначає істотні умови відповідно до статей 36 та 37 Закону № 922;

- в частині 4 статті 36 Закону № 922 наведено вичерпний перелік з 8 пунктів, в яких викладені причини, на підставі яких Замовник змінює істотні умови договору;

- в даному випадку законодавцем встановлено у статті 36 Закону № 922 вичерпний перелік підстав для зміни істотних умов договору та які повинні бути включені до проекту договору у складі тендерної документації Замовника.

Як бачимо, Верховний Суд робить висновок про обов’язковість включення в проект договору перелік з 8 пунктів, визначених в частині четвертій статті 36 Закону. І такий висновок суд робить через положення, встановлені в примірній тендерній, затвердженій наказом № 680.

Недотримання замовником наказу «Про затвердження примірної тендерної документації» В публікації « Замовником не дотримано наказу «Про затвердження примірної тендерної документації» наведено таку позицію апеляційного суду:

- отже, окрім обов`язкової інформації, визначеної ст.22 Закону, Примірна тендерна документація передбачає завантаження додатків окремими файлами;

- при цьому Закон не містить положень про те, що Примірна тендерна документація, затверджена уповноваженим органом, є обов`язковою для замовників ;

- з урахуванням вищенаведеного колегія суддів дійшла висновку про те, що невиконання замовником положень Наказу №680 щодо завантаження додатків до тендерної документації окремими файлами не порушує вимог Закону №922-VIII, а отже відповідач необґрунтовано зазначив відповідні обставини в якості порушення позивачем законодавства про публічні закупівлі.

Таким чином, в даному випадку суд стверджує, що Примірна тендерна документація не є обов’язковою для замовників. А оскільки Примірна тендерна документація не є обов’язковою, то й робити висновок про обов’язковість її положень в частині проекту договору немає підстав. Варто відмітити, що рішення апеляційного суду оскаржується в касаційній інстанції , а тому зазначені висновки можуть бути змінені.

Позиція Мінекономіки щодо включення всіх восьми підстав для зміни істотних умов договору в договір про закупівлю Вище ми розглянули лаконічний підхід Мінекономіки до формування проекту договору в закупівлях послуг харчування. Але час біжить і позиція Мінекономіки під впливом певних факторів змінилася.

Так, на сайті Мінекономіки розміщено запит 670/2023 наступного змісту: «Чи є обов'язковим зазначати в проекті договору пп7 п19 Особливостей з подальшим алгоритмом внесення змін до договору, у разі якщо предметом закупівлі, наприклад, є автомобільні шини?».

Відповідь Мінекономіки:

З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням Особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі – Особливості) на виконання вимог Закону.

Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з статтею 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, як, зокрема, проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.

Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначеним цим пунктом.

Виходячи з того що норма статті 22 Закону є обов'язковою, а отже повинна містити проект договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов, що визначені в підпунктах 1-8 пункту 19 Особливостей.

Таким чином, замовник в проекті договору про закупівлю повинен зазначати, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-8 пункту 19 Особливостей .

Отже, Мінекономіки в даному випадку не розрізняє поняття "порядок зміни договору про закупівлю" та "випадки у яких може бути змінено істотні умови договору". Тому робиться висновок про обов’язковість зазначення в договорі про закупівлю всіх восьми підстав зміни істотних умов.

Розширення випадків зміни істотних умов договору Постановою Кабінету Міністрів України № 1205 від 07.11.2023 пункт 19 Особливостей доповнено новим абзацом згідно з яким можливе зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382 “Про реалізацію експериментального проекту щодо відновлення населених пунктів, які постраждали внаслідок збройної агресії Російської Федерації”, якщо розроблення проектної документації покладено на підрядника, після проведення експертизи та затвердження проектної документації в установленому законодавством порядку.

Після згаданих змін до особливостей, виникає питання, а чи повинні замовники включати дану норму в свої договори про закупівлю? У відповіді на запит 784/2023 Мінекономіки робить висновок, що замовник в проекті договору про закупівлю повинен зазначати, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених у підпунктах 1-9 пункту 19 Особливостей.

Тобто, на думку Мінекономіки, замовники повинні обов’язково в договорі зазначати про можливе зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна навіть в тому випадку, коли предметом договору буде закупівля дизельного палива.

Очевидно, що включення в договір про закупівлю дизельного палива положення, яке стосується робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна є абсурдним. Отже, зміни до Особливостей від 07.11.2023 виявили абсурдність твердження про необхідність включення в договір всіх випадків, визначених у підпунктах 1-9 пункту 19 Особливостей.

Що ж, наразі маємо різне бачення необхідності включення в договір про закупівлю всіх випадків зміни істотних умов. Зважаючи на позицію державних органів, а інколи й судової влади, замовники повинні включати в договір всі випадки змін.

В той же час, за дотримання такого підходу, найближчим часом ми побачимо висновки моніторингу в яких аудитори будуть вказувати на недоречність включення в договір положення про можливе зменшення обсягів закупівлі та/або ціни згідно з договорами про закупівлю робіт з будівництва об’єктів нерухомого майна в тих випадках, коли договір укладено не відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2023 р. № 382.

У разі, якщо замовник включає всі випадки зміни істотних умов договору (проекти таких договорів вже можна зустріти в електронній системі закупівель), то варто розглянути доцільність включення в проект договору такого застереження: "сторони використовують для зміни істотних умов договору лише ті підстави цього пункту, які стосуються предмета цього договору".

Захищено: Перелік випадків зміни істотних умов договору про закупівлю в проекті договору

InfoTender

Деякі питання Національної програми інформатизації

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?