Проведення моніторингу після виконання договору про закупівлю

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (чи його виконання за попередньої редакції Закону). За наявності такої норми задаймося питанням: а чи можлива в житті замовника ситуація за якої договір про закупівлю виконаний, але на електронну пошту замовник отримує повідомлення про початок моніторингу по виконаному договору? Адже, теоретично, по виконаному договору моніторинг закупівлі неможливий. В дійсності ж подібна ситуація можлива, а тому розглянемо закупівлю мототранспортних засобів (далі – Закупівля) в якій замовник отримав повідомлення про початок моніторингу після виконання договору та з’ясуємо як така ситуація взагалі могла виникнути.

Авторизовані майданчики інколи закриваються

Як вже зазначалось, моніторинг може проводиться до моменту завершення дії договору. Яким же чином органи аудиту можуть дізнатися про завершення дії договору чи про його виконання? Звісно органи аудити отримують таку інформацію з електронної системи закупівель (далі – Prozorro). Оскільки відповідно до статті 10 Закону замовники зобов’язані звітуватися про виконання договору на Prozorro, то можна припустити, що у разі відсутності звіту про виконання договору, останній діє. В той же час, інколи з об’єктивних причин замовник не завжди може виконати обов’язок вчасно відзвітуватися про виконання договору про закупівлю. Приміром, майданчик через певні обставини закрився і як результат – замовник не може зайти в кабінет та здійснити дії, необхідні для звітування про виконання договору.

За таких умов, з одного боку – через об’єктивні причини замовник не може відзвітуватися про виконання договору, а з іншого – аудитори не бачать звіт про виконання, а тому в них наявні підстави вважати, що договір ще не виконаний. При цьому аудитори мають технічну можливість провести моніторинг.

Повертаючись до нашого прикладу, станом на 12.06.2020 договір про закупівлю виконано та завершено. Але 30.09.2020 аудитори починають проводити моніторинг (у зв`язку отриманням інформації від громадських об`єднань про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель), а за результатами моніторингу складають негативний висновок. Замовник не погоджується з висновком аудиторів та подає до суду позов про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. Що з того вийшло – дізнаємось нижче.

Порушення, яких на думку аудиторів допустився замовник

За результатами моніторингу було встановлено ряд порушень, які розглянемо з позиції прийнятих судових рішень, та прокоментуємо їх.

Порушення: порушено статтю 4 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено 19.06.2018, а річний план – 23.11.2018

З висновку моніторингу. Аналізом інформації, розміщеної на вебпорталі уповноваженого органу встановлено, що замовником порушено вимоги статті 4 Закону № 922-VIII, у редакції від 27.01.2018, оскільки оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено 19.06.2018, при тому що річний план – 23.11.2018.
Позиція суду. З приводу посилання аудиторів на порушення замовником вимог ст. 4 Закону, яка передбачає, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану, у той час як оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено 19.06.2018, а річний план – 23.11.2018, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що положення Закону не містять такої підстави для відміни торгів як оприлюднення оголошення про закупівлю раніше річного плану.
Коментар. Дійсно, подібна ситуація раніше могла виникнути, коли замовник забував опублікувати план та проводив закупівлю без плану. На сьогоднішній же день технічна реалізація Prozorro така, що під час публікації оголошення про закупівлю електронна система закупівель вимагає обов’язкове зазначення ідентифікатора плану закупівель, а тому спочатку – план і лише після плану – оголошення. В даному випадку суд сприймає відсутність плану як формальність, яка не вплинула на результати процедури.

Порушення: тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону

З висновку моніторингу. Аналізом тендерної документації встановлено, що у п. 4.3 розділу «Загальні положення» не зазначено кількість та обсяг поставки товарів, чим не дотримано вимоги пункту 4.3 Порядку заповнення тендерної документації, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680 та порушено вимоги пункту 4 та 5 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII, у редакції від 27.01.2018 року.
Позиція суду. Із змісту тендерної документації вбачається, що у п. 4.3 розд. «Загальні положення» зазначено лише про місце поставки товарів. Водночас, у додатку 3 до тендерної документації у п. 1 вказано, що обсяг поставки – 67 одиниць. Отже, хоча відомості про обсяг поставки не були зазначені у п. 4.3 тендерної документації, однак вони містилися у ній, що не дає підстави безумовно стверджувати про порушення замовником порядку заповнення тендерної документації таким чином, що б це впливало на подальшу можливість укладення договору про закупівлі.
Коментар. Загальновідомою є позиція органу оскарження, що всі документи, опубліковані на сторінці оголошення, представляють єдину цільну тендерну документацію. В даному випадку, замовник не вказав кількість техніки в «Загальних положеннях» тендерної документації але вказав в додатку. Суд не визнав таку форму подачі порушенням, яке мало хоча б якийсь вплив. Також варто відмітити, що наказом Мінекономіки 13.04.2016 № 680 затверджено примірну тендерну документацію але аж ніяк не типову.

Порушення:  встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ та ДП вимогам тендерної документації, чим порушено пункт 4 частини 1 статті 30, статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»

З висновку моніторингу. За результатами здійсненого моніторингу встановлено невідповідність тендерних пропозицій ТОВ та ДП вимогам тендерної документації. Так, відповідно до пункту 1.9 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів, зокрема копією паспорту на товар та/або інший документ, що підтверджує всі характеристики товару, що є предметом закупівлі, виданий заводом-виробником. Крім того, згідно з Додатком 3 до ТД учасники процедури закупівлі повинні подати в електронному вигляді через електронну систему закупівель в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам згідно інструкцією та за формою, що наведена у Додатку (таблиця заповнюються учасником в стовбці «Підтвердження вимог учасником», де потрібно зазначити «Підтверджено» або «Не підтверджено»). Згідно з інформацією, оприлюдненою на веб-порталі Уповноваженого органу, у складі пропозицій обох учасників відсутні копії паспорту на товар та/або інший документ, що підтверджують всі характеристики товару, виданий заводом-виробником. Таким чином, ТОВ та ДП в складі пропозиції не надано документів, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним характеристикам.
Позиція суду. Судова колегія звертає увагу, що у складі тендерних пропозицій ТОВ  і ДП містилися документи, що підтверджували всі характеристики товару, що є предметом закупівлі, зокрема, паспорт на самоскид.
Коментар. Дане порушення можна кваліфікувати як невідхилення тендерних пропозицій, за що передбачена адміністративна відповідальність в розмірі 25,5-51 тис. грн. Але людський фактор може бути присутнім і під час проведення моніторингу, а тому замовникам варто це враховувати та оспорювати висновки з надуманими порушеннями.  

Порушення: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону

З висновку моніторингу. Відповідно до п. 2.18 додатку 3 до тендерної документації замовником встановлено вимогу, що колір кабіни – оранжевий. Однак, у складі пропозиції  ТОВ міститься паспорт на самоскид, в якому зазначено що колір кабіни й опірення – білий, що не відповідає технічним вимогам, зазначеним Замовником у тендерній документації.
Позиція суду.  Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зауважити, що згідно пункту «Інші вимоги» додатку 3 до тендерної документації у разі, якщо технічне завдання має якесь посилання на конкретну торгівельну марку, фірму, патент, конструкцію, або тип предмета закупівлі, джерело його походження, або виробника, за таким посиланням слід читати вираз: «або еквівалент». Відтак, на думку судової колегії, зазначення у паспорті на самоскид іншого кольору кабіни аніж оранжевий не може мати наслідком висновок про те, що тендерні пропозиції учасників не відповідали тендерній документації, оскільки остання передбачала можливість надання еквівалентних характеристик.
Коментар. В даному випадку доречно було б відповісти на питання: а чи взагалі до такого параметру як колір допустимо застосовувати поняття еквівалент? Якщо дотримуватися вищенаведеної позиції суду, то закуповуючи червоні пожежні машини, замовник може акцептувати пропозицію з білих пожежних машин. Очевидно, колір не впливає на функціональні характеристики транспорту, але білі пожежні машини виглядали б на наших дорогах незвично.
Виходячи з викладеного, можна зробити висновок, що поняття еквівалент може тлумачитись різними органами по-різному. Тому як варіант – щодо певних технічних характеристик в тендерній документації варто зазначати помітку «еквівалент не розглядається».

Порушення: порушено частину 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» – не надано підтвердження продовження терміну виконання зобов`язань. Відповідачем встановлено нерозміщення інформації про укладання договору та його виконання через авторизований електронний майданчик

З висновку моніторингу. Поряд з цим, на запит органу державного фінансового контролю від 06.10.2020 щодо причин продовження строку поставки товару, замовником не надано відповідь, чим порушено вимоги частини 5 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, оскільки замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Враховуючи, що замовником не надано будь-яких документів, які б документально підтверджували об’єктивні обставини продовження виконання зобов’язань, ДП  порушено вимоги частини 4 статті 36 Закону № 922-VIII, у редакції від 27.01.2018 року, якими визначено вичерпний перелік для зміни істотних умов договору, що призвело до нікчемності договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону № 922-VIII, у редакції від 27.01.2018 року.
Позиція суду. Разом з тим, Окружний адміністративний суд міста Києва обґрунтовано зауважив, що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.07.2018 року № 995 «Про відключення авторизованого електронного майданчика від електронної системи закупівель» уповноважений орган ДП «Прозорро» було зобов`язано відключити авторизований електронний майданчик «Про Закупівлі» від електронної системи закупівель, (копія наявна у матеріалах справи). Таким чином, з дати фактичного відключення авторизованого електронного майданчика «Про Закупівлі» від електронної системи закупівель і по дату моніторингу (30.10.2020 року) замовник не мав технічної можливості переносити відомості та/або розміщувати документи чи інші відомості, що стосуються договору про закупівлю, на інших електронних майданчиках, у тому числі розмістити відомості по завершення дії договору.
Коментар. Технічна реалізація Prozorro не завжди дозволяє виконати норми Закону. Яскравий приклад – до цього часу не реалізовано механізм продовження тендерних пропозицій. Як бачимо, після відключення майданчика замовник не зміг розміщувати будь-яку інформацію, що було враховано судом. В той же час, наказом Міністерства розвитку економіки торгівлі та сільського господарства України № 1082 від 11.06.2020 затверджено Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який передбачає дії замовника у разі відключення майданчика.

Зобов’язання щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу

Отже, за результатами моніторингу було прийнято наступне зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:
з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов’язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
З рішення суду. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.04.2021 року позов замовника задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що всупереч вимог абз. 2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг проведено після закінчення дії договору про закупівлю, що є самостійною і достатньою підставою для скасування оскаржуваного висновку. Крім того, суд наголосив на тому, що з огляду на відключення авторизованого майданчику «Про Закупівлі» від електронної системи закупівель у замовника була відсутня можливість переносити відомості та розміщувати документи, що стосуються договору про закупівлю. Також суд підкреслив, що покладення на замовника обов`язку із опублікування договору було б пропорційним заходом впливу, у той час як вимога розірвати укладений та виконаний договір є невиправданим способом реагування.

Головне з судового рішення – проведення моніторингу поза межами строку дії договору про закупівлі не узгоджується з положеннями Закону, що є достатньою і самостійною підставою для скасування висновку моніторингу. Але не зважаючи на таку позицію суду, замовникам варто пам’ятати, що у разі закриття майданчика через який подавались оголошення, необхідно прикласти зусиль та завершити процедури через інші майданчики чи адміністратора електронної системи закупівель. В іншому випадку – одного ранку замовник може побачити на електронній пошті повідомлення про початок моніторингу по закупівлі із завершеним договором.