Не помиляється той, хто нічого не робить. Так як уповноважені особи працюють в рамках складного законодавства, то мабуть чи не кожна уповноважена особа в своїй роботі може допуститися помилки. Особливо болючими є помилки, за які передбачена адміністративна відповідальність. Пригадаємо, що зокрема за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню, передбачений штраф у розмірі від 25,5 до 51,0 тис. грн.
Опишемо можливу ситуацію із життя уповноваженої особи: замовник проводить закупівлю, не підозрюючи всієї специфіки предмета закупівлі. Під час розгляду тендерної пропозиції замовник, через відсутність спеціальних знань, допускається помилки та приймає пропозицію учасника, яка не в повній мірі відповідає вимогам тендерної документації. Але інший учасник закупівлі знаходить невідповідності в пропозиції переможця та звертається до замовника через електронну систему закупівель з вимогою про перегляд тендерної пропозиції переможця.
Ймовірно, що після отримання вимоги замовник ретельніше перегляне пропозицію переможця та можливо пересвідчиться у власній помилці. Якщо помилка була допущена, то виходить, що замовник не відхилив тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню. Це значить замовник допустив правопорушення та відповідно може бути притягнути до адміністративної відповідальності. З метою уникнення адміністративної відповідальності замовник захоче якимось чином виправити допущену помилку. Хоча вже сам факт допущення помилки є неприємним але ситуація ускладнена тим, що Закон не містить будь-якого механізму виправлення допущених замовником помилок, зокрема можливості перегляду замовником власного рішення.
Найочевиднішим виходом з описаної ситуації вбачається скасування замовником власного рішення (з підстави отримання вимоги) та прийняття нового рішення про відхилення тендерної пропозиції. У випадку скасування замовником власного помилкового рішення, то допущене правопорушення перестане існувати, а тому замовник в подальшому не буде притягуватися до адміністративної відповідальності. Отже, такий варіант дій замовника є досить прийнятним. Але не все так просто як здається і у Верховного Суду може бути своя думка на дану ситуацію. Тож на прикладі рішення Верховного Суду по справі № 640/12361/19 від 01.09.2022 розглянемо позицію судової влади щодо можливості перегляду замовником власного рішення та зробимо певні висновки.
Звернення учасника до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця
Одразу відмітимо, що будемо розглядати рішення Верховного суду, яке прийняте на підставі редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (далі –Закон) до 19.04.2020. Але оскільки цікаві для нас положення Закону суттєво не змінилися, то зазначене вище судове рішення може бути корисним для кращого розуміння і теперішньої редакції Закону.
Отже, відповідно до частини четвертої статті 33 Закону учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції/пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію/пропозицію переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією/пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.
Короткий опис подій, які привели сторони до Верховного Суду
В закупівлі рукавичок бавовняних замовник спочатку визначив переможцем учасника_1. Але учасник_3 помітив недоліки в тендерній пропозиції учасника_1 – переможця та звернувся через електронну систему прозорро до замовника з наступною вимогою: «скасувати протокол засідання тендерного комітету замовника та відхилити пропозицію першого учасника-переможця, як таку що не відповідає вимогам тендерної документації». Замовник розглянув вимогу учасника_3 та скасував своє рішення про визнання учасника_1 переможцем.
Учасник_1 не погодився з рішенням замовника про відхилення його тендерної пропозиції та подав скаргу до Антимонопольного комітету (далі – орган оскарження). Необхідно відмітити, що орган оскарження обрав нейтральну позицію щодо практики скасування замовником власного рішення. Для органу оскарження важливим є факт відповідності чи невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. В даній ситуації орган оскарження погодився з переглянутим рішенням замовника та підтвердив правомірність відхилення замовником тендерної пропозиції учасника_1 через наявністю недоліків та відмовив учаснику_1 в задоволенні скарги.
Учасник_1 не погодився з рішенням органу оскарження та звернувся з позовом до суду. Одразу відмітимо, що суди всіх інстанцій підтримали позов учасника_1.
Аргументи, які лягли в основу прийнятих судами рішень
Позиція Верховного Суду: аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що Антимонопольному комітету України як органу оскарження надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом розгляду скарг осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, з метою захисту їх прав та законних інтересів.
Коментар: Верховний Суд наголошує, що лише органу оскарження надано право розглядати скарги.
Позиція Верховного Суду: Зі змісту частини першої статті 32 Закону (в редакції до 19.04.2020) висновується, що після визначення переможця торгів усіх учасників автоматично повідомляють про це. При цьому учасник, якого не визнано переможцем торгів може звернутися до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.
Отже, учасник, якого не визнано переможцем торгів має право звернутися до замовника з вимогою про надання інформації, яка стосується пропозиції переможця торгів, у тому числі із зазначенням переваг у порівнянні з пропозицією відповідного учасника.
Своєю чергою замовник зобов`язаний надати відповідь на звернення у встановлений вказаною правовою нормою п`ятиденний строк. При цьому варто зауважити, що у частині першій статті 32 Закону законодавцем вживаються слова «вимога» та «звернення» як тотожні поняття.
Коментар: суд звертає увагу, що учасником подається вимога щодо надання інформації, відповідно замовник повинен надати відповідь з певною інформацією.
Позиція Верховного Суду: замовник, розглянувши звернення, скасував рішення тендерного комітету про затвердження переможця відкритих торгів учасника_1 на закупівлю рукавичок бавовняних, відхиливши тендерну пропозицію учасника_1 у зв`язку з її невідповідністю умовам тендерної пропозиції. Враховуючи, що порядок оскарження процедур закупівлі чітко встановлений статтею 18 Закону № 922-VIII, рішення тендерного комітету свідчить про порушення процедури прийняття рішення замовником про відхилення тендерної пропозиції та безпідставної дискваліфікації попередньо визнаного переможця торгів – учасника_1, оскільки замовник внаслідок розгляду звернення учасника_3 повинен був надати лише відповідь на запитувану інформацію.
Коментар: як бачимо, суд повторно вказує, що на звернення учасника замовник повинен був надати лише інформацію. А питання, що стосуються оскарження процедури закупівлі, вирішує лише Антимонопольний комітет України.
Позиція Верховного Суду: крім того варто зауважити, що замовником спочатку процедури було перевірено тендерну пропозицію учасника_1 та було встановлено її відповідність умовам тендерної документації, що мало наслідком визнання учасника_1 переможцем відкритих торгів. Натомість, переглянувши повторно документи тендерної пропозиції учасника_1 внаслідок надісланої учасником_3 вимоги, замовник в подальшому фактично змінив переможця торгів.
Наведене свідчить, що рішення органу оскарження про відмову учаснику_1 у задоволенні його скарги є протиправним, оскільки замовник, скасувавши своє рішення за наслідками розгляду звернення учасника_3, порушив процедуру закупівлі.
Коментар: в даному випадку суд робить висновок про порушення змовником процедурних моментів закупівлі. По-перше, звернення учасника_3 в силу приписів Закону не повинно було містити будь-яких вимог щодо скасування рішення замовника. По-друге, Законом учаснику_3 надано лише право запитувати інформацію та отримувати відповідь на свою вимогу. По-третє, скоріш за все замовник став «жертвою» електронної системи закупівель. Виходячи з технічної реалізації Prozorro, замовник в електронній системі закупівель може відреагувати на вимогу учасника лише трьома запропонованими Prozorro варіантами: задовольнити, не задовольнити чи відхилити вимогу. Тобто, Prozorro ніби як підштовхує замовника приймати якесь рішення на вимогу. Натомість замовник не повинен приймати рішення на вимогу, а повинен лише надати на вимогу якусь інформацію, як каже Закон.
Підсумовуючи вищенаведене, можна прийти до висновку про відсутність в уповноваженої особи можливості переглядати власні рішення. Наскільки це справедливо чи ні – не будемо з’ясовувати. Лише акцентуємо увагу, що на даний час електронна система закупівель надає можливості уповноваженій особі переглядати власні рішення. Оскільки перегляд уповноваженою особою власного рішення може убезпечити її від притягнення до адміністративної відповідальності, то за певних ситуацій можна скористатися такою можливістю. При цьому замовник повинен усвідомлювати можливі наслідки самостійного перегляду власного рішення.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
