Захищено: Купуємо через відкриті торги товар у дистриб’ютора за ціною вище ніж у виробника чи можлива відповідальність керівника?

Пунктом 34 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів . Враховуючи дане визначення, замовники можуть здійснити закупівлю товару із адресною доставкою. Тобто у разі закупівлі із адресною доставкою, вартість товару складається з декількох частин, зокрема вартості товару та вартості доставки.

Закономірно постає питання: а яким чином розрахувати очікувану вартість закупівлі з урахуванням доставки? Якщо скористаємось пошуком вартості товару в інтернеті, то вартість товару в оголошеннях в інтернеті може включати доставку, а може не включати, а може включати доставку в межах області/району/міста. І не завжди з тексту оголошення зрозуміло чи входить вартість доставки в товар.

Якщо мова йде про такий товар як вугілля чи дрова, то доставка товару може складати чималий відсоток від вартості товару. Тому, якщо порівняти ціни на складі у виробника вугілля у Львівській області та ціну вугілля на складі в Одесі, матимемо дві різні ціни. Але коли купимо з дотриманням законодавства про публічні закупівлі дорожче вугілля в Одесі, а не купимо дешевше вугілля у виробника у Львові, то чи може це свідчити про службову недбалість керівника?

В даній публікації розглянемо ухвалу, яку постановлено за результатами розгляду у відкритому судовому засіданні скарги на письмове повідомлення про підозру керівнику у вчиненні ним злочину, передбаченого частиною другою статті 364 ККУ (службова недбалість).

Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Закупівля – відкриті торги по закупівлі кам’яної солі (Сіль для промислового переробляння) з ідентифікатором UA-2022-01-11-006617-a. Ухвала – ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 22.06.2023 в справі 760/12819/23. ККУ – Кримінальний кодекс України.

Вимога тендерної документації щодо наявності в учасника ділових відносин з виробником Як правило, чим вище очікувана вартість предмета закупівлі - тим складніші вимоги висувають замовники в тендерній документації. Такий підхід сформовано за результатами багаторічної практики виконання постачальниками договорів. Так, не поодинокі випадки, коли після укладення договору про закупівлю, з’ясовується, що у постачальника відсутній необхідній товар. В такому разі замовник опиняється перед важким вибором: чекати невизначений час появи товару у постачальника, або ж розривати договір і проводити нові відкриті торги, що звісно потрібує додаткового часу.

Щоб запобігти зриву поставки, в тендерній документації по Закупівлі зустрічаємо наступну вимогу: учаснику, який не є виробником товару, що є предметом цієї закупівлі, необхідно надати документ ( копію договору або витяг з такого договору ), що підтверджує офіційні взаємовідносини з виробником товару та/або офіційним представником виробника товару/дилером, або гарантійний лист виробника товару та/або офіційного представника виробника товару/дилера, що підтверджує можливість постачання учасником товару .

Виставляючи вимогу про надання в складі пропозиції договору, який підтверджує взаємовідносини учасника з виробником товару, замовник хоче мати певну впевненість, що учасник має або знає де взяти необхідний товар.

Керівнику замовнику повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення Статтею 42 ККУ визначено, що підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 ККУ, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений ККУ для вручення повідомлень.

ККУ покладає певні обмеження та обов’язки на особу, якій повідомлено про підозру. Так, частиною сьомою статті 42 ККУ передбачено, що підозрюваний зобов’язаний:

1) прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду, а в разі неможливості прибути за викликом у призначений строк - заздалегідь повідомити про це зазначених осіб;

2) виконувати обов’язки, покладені на нього рішенням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

3) підкорятися законним вимогам та розпорядженням слідчого, прокурора, слідчого судді, суду;

4) надавати достовірну інформацію представнику персоналу органу пробації, необхідну для підготовки досудової доповіді.

Підстави для здійснення повідомлення про підозру керівнику Варто відмітити, що повідомлення про підозру здійснюється зокрема, коли наявні достатні докази для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Враховуючи, що на особу зі статусом підозрюваний покладаються певні обмеження, які не викликають позитивних емоцій, то такі особи оскаржують в суді такий статус. Нижче розглянемо підставу оголошення підозри керівнику та дії керівника, направлені на скасування підозри.

Виходячи з тексту Ухвали, керівник замовника підозрюється у тому, що нібито зловживаючи службовим становищем, перебуваючи на посаді начальника КП уклав 08.02.2022 договір №27 про закупівлю товару кам`яна сіль (для промислового перероблення) (далі – Договір) на суму 3 858 000,00 грн (з урахуванням ПДВ) – 2 000 т по ціні 1 929,00 грн/т (з урахуванням ПДВ), в результаті чого постачальнику було зайво сплачено 889 919, 25 грн. коштів місцевого бюджету.

При цьому Договір було укладено за результатами відкритих торгів на закупівлю: код за ДК 021:2015-14410000-8- Кам`яна сіль (сіль для промислового переробляння), які проводилися на підставі протокольного рішення уповноваженої особи замовника у той час, коли керівник замовника ще не був призначений на посаду начальника комунального підприємства.

Висновок за результатами проведеної судово-економічної експертизи В основу повідомлення про підозру покладено висновок експерта від 16.11.2022 №23-08/СЕЕ (далі – висновок експерта). Аналізуючи зміст висновку експерта, складеного за результатами проведення судово-економічної експертизи, захисник зазначає, що судовий експерт вдається до надання юридичної оцінки діям начальника при укладанні Договору з ТОВ та визначає їх як протиправні. Зокрема, експерт некомпетентно вказує, що посереднику ТОВ було зайво сплачено 889 919,25 гривень, або іншими словами, якщо б замовником було здійснено придбання товару безпосередньо у виробника, то місцевий бюджет не витратив би в 2022 році зайвих 889 919,25.

На думку захисника, експерт безпідставно визначила ТОВ як посередника, хоча це товариство є стороною договору, а також необгрунтовано вказувала на можливість укладення замовником договору купівлі продажу безпосередньо з виробником, яке не було учасником тендеру.

Посилаючись на пункт 3 частини 1 статті 2 Закону України про «Публічні закупівлі» захисник стверджує, що оскільки сума закупівлі товару становила понад 200 тисяч гривень, замовник зобов`язаний був оголосити тендер з проведення закупівлі кам`яної солі, що жодним чином не суперечить чинному законодавству про публічні закупівлі.

Захист також звертає увагу на те, що аналогічні договори за результатами проведених тендерів на придбання солі за ціною 1 929,00 грн за тону укладені і іншими підприємствами м. Києва, тобто така ціна є цілком ринковою.

Аргументи щодо необґрунтованості підозри У судовому засіданні захисник та підозрюваний підтримали скаргу, наполягаючи на необгрунтованості підозри. Звернули увагу суду також на те, що основною вимогою виробника при укладанні договорів з контрагентами є обов`язкова передоплата. Натомість замовник не має права укладати договори з передоплатою. Крім того, розрахунок матеріальної шкоди здійснений експертом без врахування витрат на зберігання, перевезення залізницею, завантаження та відвантаження, доставку солі по місту Києву автомобільним транспортом. Дилерська угода ТОВ з виробником передбачає, що відвантаження солі покупцю здійснюється на території продавця, а тому усі подальші витрати пов`язані з доставкою солі до кінцевих користувачів (покупців) здійснюється за рахунок ТОВ, що, очевидно, має свій вплив на кінцеву ціну.

Аргументи прокурора на обґрунтування підозри На думку прокурора, у лютому 2022 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, але не пізніше 08 лютого 2022 року, в невстановленому досудовим розслідуванням місці, у виконувача обов`язків начальника КП виник злочинний умисел, спрямований на вчинення зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої невстановленої особи використанні службовою особою службового становища в супереч інтересам служби, що завдало тяжкі наслідки.

З цією метою начальник КП, діючи умисно, з метою зловживання своїм службовим становищем, тобто отримання неправомірної вигоди невстановленими досудовим розслідуванням особами, діючи всупереч інтересам служби, не маючи на меті вжити реальних заходів з належного вивчення середньоринкових цін на відповідні товари, пошуку інших заходів, спрямованих на ефективність використання бюджетних коштів та їх економію, тобто умисно, діючи всупереч встановлених ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципів (максимальна економія, ефективність та пропорційність, запобігання корупційним діям і зловживанням), скориставшись відсутністю на КП відповідальної особи за моніторинг цін предметів та послуг, що закуповуються, 08 лютого 2022 року уклав із ТОВ Договір про закупівлю товару - кам`яна сіль (сіль для промислового переробляння) на суму 3 858 000,00 грн (з урахуванням ПДВ) – 2 000 т по ціні 1 929,00 гр./т (з урахуванням ПДВ).

При цьому, як зазначено у підозрі, керівник під час укладання вказаного договору діяв всупереч інтересам служби, так як останньому достеменно відомо, що ТОВ придбало кам`яну сіль (сіль для промислового переробляння) у виробника за ціною 774, 61 гр. за 1 тону. Такий висновок здійснений слідчим у зв`язку з тим, що при наданні тендерної пропозиції ТОВ надало відомості, що придбало вказану сіль у виробника, додатково надавши відповідні дилерські договори між ТОВ та ДП виробником.

Висновки суду за результатом розгляду скарги Укладенню Договору передувала процедура, передбачена положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема проведення тендеру в онлайн-системі ProZorro. За результатами тендеру був визначений переможець - ТОВ. При цьому, як безспірно встановлено, виробник не подавав заявки на участь в тендері, а тому пропозиція ціни від виробника була відсутня в тендерній документації.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження є лист виробника, в якому зазначається про те, що ТОВ є офіційним дилером виробника в 2022 році, має право здійснювати постачання продукції на території України, брати участь в тендерах та аукціонах на постачання продукції виробника в 2022 році, від свого імені проводити переговори і укладати договори на постачання продукції в повному асортименті.

Посилання слідчого в письмовому повідомлені про підозру на те, що підозрюваному було достеменно відомо, що ТОВ придбало кам`яну сіль (сіль для промислового переробляння) у виробника за ціною 774, 61 грн за 1 тону, а тому мав би вжити заходів з метою придбання товару за прямим договором у виробника, не підтверджується жодними наявними у матеріалах провадження доказами. Так, додана ТОВ до заявки на участь в тендері копія дилерського контракту не містить інформації про ціну закупівлі товариством солі у виробника. Навпаки, згідно з пояснювальною запискою до вказаного контракту, ТОВ проінформувала тендерний комітет, що додатки до дилерського контракту містять конфіденційну інформацію, що відноситься до комерційної таємниці, а тому у сканованих копіях сторінок специфікацій ціни приховані.

Відомості про ціну продажу солі виробником на користь ТОВ були отримані слідчим лише в порядку витребування первинних бухгалтерських документів у виробника. Очевидно, керівник іншої юридичної особи, не мав доступу до такої інформації.

Таким чином, твердження про обізнаність керівника про ціну закупівлі солі у виробника є припущенням слідчого, яке не підтверджується жодним доказом. Така обставина, вочевидь, впливає на обгрунтованість висновку про наявність у керівника будь-якого умислу на укладення договору всупереч інтересам служби.

Крім того, повідомлення про підозру у вчиненні керівником злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України грунтується на висновку проведеної судово-економічної експертизи, згідно з яким, « якщо б КП було здійснено придбання безпосередньо у виробника, то місцевий бюджет не витратив би в 2022 році зайвих 889 919,25.

Такого висновку експерт дійшов співставивши середню ціну придбання ТОВ солі у виробника (774,61 грн за 1 тону) та ціни придбання солі замовником у ТОВ (1 929,00 грн за 1 тону).

В той же час, як вбачається з умов дилерського контракту, укладеного між виробником та ТОВ, постачання товару здійснюється зі складу виробника, тобто усі витрати на навантаження, перевезення, розвантаження, зберігання та доставку безпосередньо кінцевому споживачу здійснюється в подальшому за рахунок ТОВ.

Ці обставини підтверджуються протоколом допиту директора ТОВ, з показань якого вбачається, що загальна вартість товару складалася з наступних складових: безпосередня вартість товару, вартість вкладишу МКРВ (великий мішок на вагон), вартість залізничного тарифу, послуги з розвантаження, очистки, навантаження на автотранспорт, зважування та безпосередньо транспортні витрати до складів замовників.

У згаданому вище висновку судово-економічної експертизи експерт і сам наголошував, що ним не брались до уваги при здійсненні дослідження супутні витрати щодо доставки товару до кінцевого споживача з огляду на відсутність достатніх даних та формулювання поставлених перед ним питань.

Таким чином, вказаний експертний висновок, вочевидь, не може свідчити про наявність реальної шкоди, завданої внаслідок придбання товару (солі) у ТОВ, а не (формально) у виробника, оскільки розрахунок проведений некоректно, без врахування суттєвих показників (супутніх витрат на доставку товару з м. Соледар Донецької області до складу замовника в м. Київ).

У підсумку, наявні у матеріалах кримінального провадження докази свідчать про те, керівник при укладенні договору діяв в межах своїх повноважень з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», суб`єктивна сторона у формі умислу на зловживання службовим становищем з метою отримання неправомірної вигоди невстановленими особами - є лише необгрунтованим припущенням органу досудового розслідування, а матеріальна шкода, начебто завдана у зв`язку з укладенням та виконанням Договору, розрахована некоректно.

Викладені обставини свідчать про те, що письмове повідомлення про підозру керівнику у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України складене передчасно, достатніх доказів для пред’явлення такої підозри матеріали кримінального провадження об’єктивно не містять, а тому скарга сторони захисту є обґрунтованою, повідомлення про підозру підлягає скасуванню.

Отже, виходячи з тексту ухвали можемо зробити наступні висновки:

вимога про надання в складі пропозиції дистриб’юторської угоди несе в собі потенційний ризик висвітлення інформації про ціни виробника. На думку прокурора, така інформація повинна враховуватись замовником, а з метою дотримання принципу максимальної економії замовник повинен вчинити якісь дії (приміром, якимось чином укласти прямий договір із виробником); в даному конкретному випадку керівника замовника врятувало те, що учасник закрив в дистриб’юторській угоді ціни виробника, а тому відсутні підстави вважати, що керівник замовника був обізнаний про ціни виробника; безпечнішим варіантом підтвердження можливості поставки товару є вимога про надання гарантійного листа від виробника. В такому листі звісно будуть відсутні ціни виробника; у разі надання учасником будь-яких документів, в яких буде висвітлена ціна виробника, варто зважено оцінити ризик щодо можливого звинувачення в подальшому у розтраті коштів та продумати варіанти завершення процедури закупівлі; суди враховують об’єктивний фактор удорожчання ціни виробника на вартість доставки, розфасовки, розгрузки товару.

Захищено: Купуємо через відкриті торги товар у дистриб’ютора за ціною вище ніж у виробника чи можлива відповідальність керівника?

InfoTender

Заборона міжнародним спонсорам війни приймати участь у тендерах

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?