Однією з новацій Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) в редакції діючої з 19.04.2020 стала норма про можливість усунення невідповідностей в тендерних пропозиціях учасників після розкриття пропозицій. Законом надано учасникам можливість виправити невідповідності лише в інформації/документах, які стосуються кваліфікації та повноважень.
Різне тлумачення норми Закону різними гілками влади.
Процитуємо частину шістнадцяту статті 29 Закону: «Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією…».
Приведемо варіанти даної норми, використовуючи один із сполучників та/або (для спрощення фразу «інформація та/або документи» замінимо на «документи»):
- якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією;
- якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в документах, що подані учасником у тендерній пропозиції або подання яких вимагалось тендерною документацією.
Як бачимо, перший та другий варіанти відрізняються по своїй сутті. Якщо стосовно першого варіанту питань не виникає, то щодо другого варіанту можуть мати місце різні тлумачення. Основна проблема другого варіанту полягає у неможливості виявити будь-що у неподаних документах. Тобто, норма Закону вимагає від замовника виявити невідповідності, але норма прямо не говорить про обов’язок замовника виявляти відсутність документів та надавати 24 години учаснику на їх завантаження. Нечіткість норми породила різні підходи в її розумінні.
Приміром, орган оскарження одразу з моменту вступу в дію нової редакції Закону вирішив, що замовники повинні надавати учасникам можливість усувати невідповідності в тендерній пропозиції незалежно від того були подані інформація та/або документи в складі тендерної пропозиції.
Представники уповноваженого органу з публічних закупівель дотримуються позиції, що усувати невідповідності можна лише в наданій інформації та/або документах. Але офіційного роз’яснення від міністерства громадськість так і не побачила.
При цьому аудиторська служба не має сталої позиції щодо даного питання, а тому різні аудитори можуть по-різному тлумачити дану норму. В одному випадку замовнику можуть вказати на порушення законодавства у зв’язку з наданням учаснику можливість додати відсутні документи, а у випадку, який розглянемо нижче, порушенням визнали ненадання замовником можливості учасникам дозавантажити відсутні документи.
Чому аудит вважає, що замовник протиправно відхилив тендерні пропозиції учасників.
12.10.2020 року Держаудитслужбою оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про наступні виявлені порушення. В описовій частині висновку зазначено, що замовник в порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» не надав ТОВ «А» та ТОВ «В» вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та протиправно відхилив тендерні пропозиції учасників ТОВ «А» та ТОВ «В» через їх невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації замовника відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі».
Замовник не погодився з висновком аудиторів та звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку.
Позиція замовника щодо неможливості виправити невідповідності у відсутніх документах.
Позиція замовника полягає в тому, що під час розгляду тендерних пропозицій ТОВ «А» та ТОВ «В» виявлено не подання (відсутність) документів, які вимагались тендерною документацією. Замовник вважає, що це не є невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником в складі тендерної пропозиції, оскільки необхідні документи взагалі не були ними подані, а тому неподання таких документів не можна кваліфікувати як невідповідність в інформації та/або документах, подання яких вимагалось тендерною документацією, бо неможливо ніяким чином встановити, чи відповідають не подані (відсутні) документи умовам тендерної документації. З цих підстав замовник вважає, що він не був зобов`язаний розміщувати повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «А» та ТОВ «В».
Тлумачення апеляційним судом норми Закону про усунення невідповідностей.
В рішенні П`ятого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2021 по справі № 400/4708/20 зазначається: «Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Таким чином, законом передбачена можливість усунення протягом 24 годин невідповідностей інформації та/або документів, які саме були подані у тендерній пропозиції, та щодо яких замовником в електронній системі закупівель розміщено повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Отже, враховуюче вищезазначене, наразі залишається проблема з різним тлумаченням різними гілками влади положень частини шістнадцятої статті 29 Закону. При цьому варто пам’ятати, що тлумачити норми законодавства має право виключно суд. Як варіант виходу з даної ситуації – наслідування позиції замовника, яка підкріплена позицією апеляції, але учасникам не варто втрачати шанс, а потрібно звертатись до органу оскарження, який прийме протилежне апеляції рішення. В такому випадку замовник виконає рішення органу оскарження, яке є обов’язковим до виконання, та надасть учаснику можливість усунути невідповідності навіть в ненаданих документах.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
