Статтею 27 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) передбачено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Закон чітко не встановлює вид забезпечення, а тому на практиці замовники найчастіше використовують грошову заставу, електронну та паперову банківську гарантію. Кожен з видів забезпечення має свої переваги та недоліки, а тому під час підготовки закупівлі уповноважена особа повинна зважити ризики, пов’язані з конкретним видом забезпечення.
Всі пам’ятають, що з 19 квітня 2020 року розширився перелік випадків, за які передбачена адміністративна відповідальність, та збільшились суми штрафів за вчинення/невчинення певних дій. Розглянемо конкретний випадок, за який передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону, та спробуємо визначитись з пріоритетами уповноваженої особи, які вона повинна враховувати під час встановлення вимог в тендерній документації.
Встановлюємо вимогу про надання забезпечення виконання договору
Як вже зазначалось, статтею 27 Закону передбачено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору. Пунктом 3 частини першої статті 31 Закону передбачена відповідальність переможця за ненадання забезпечення виконання договору про закупівлю, а саме: відхилення тендерної пропозиції переможця.
В закупівлі UA-2021-07-22-007820-b замовник встановив вимогу до учасника-переможця про перерахунок одного відсотку вартості договору на рахунок Замовника в якості забезпечення. Тобто, відповідно до статті 27 Закону переможець перераховує кошти на рахунок замовника і лише після цього сторони укладають договір.
Стандартні та ситуативні питання від моніторингу
Як свідчать дані електронної системи між сторонами було укладено договір у строки, передбачені Законом. А вже через п’ять днів після укладання договору на закупівлю завітав моніторинг. Аудитором було поставлено до замовника запит на пояснення з наступних питань:
- надати пояснення та документи щодо забезпечення виконання договору;
- яким чином було визначено очікувану вартість, технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- надати посилання на сторінку в інтернеті з розміщенням інформації на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.
Коротко щодо другого та третього питання. Оскільки закупівля була на суму більше 300 тис.грн то звісно було проведену експертизу кошторисної частини проекту та отримано експертний звіт, який є підтвердженням правильності розрахунків. Так як замовник є комунальним підприємством то на нього не розповсюджується постанова КМУ від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів». Порушень по цим питанням аудиторами не було встановлено.
Укладення договору про закупівлю без отримання забезпечення
Що ж стосується надання переможцем забезпечення виконання договору, то тут виникли певні труднощі. Договір замовником було укладено 27 серпня, а кошти на рахунок замовника надійшли 10 вересня. Звісно, замовник не міг укладати договір до моменту отримання забезпечення. Але дана ситуація розкриває певні труднощі, які можуть призвести до адміністративної відповідальності працівників замовника.
За результатами моніторингу було встановлено ряд порушень, в тому числі порушення, яке ми розглянули в публікації «Як правильно визначити спосіб документального підтвердження відсутності підстав для відхилення». Але членів тендерного комітету було притягнуто до відповідальності з іншої підстави, саме: за невідхилення тендерної пропозиції переможця через ненадання забезпечення виконання договору. Приміром, головного інженера у судовій справі № 234/14536/21 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 25500 гривень.
Аргументація суду: винність головного інженера у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення підтверджується:
– протоколом про адміністративне правопорушення;
– висновком про результати моніторингу процедури закупівлі;
– договором забезпечення виконання договору;
– листом-відповіддю замовника, в якому зазначено перелік осіб, які приймали рішення щодо розгляду тендерної пропозиції учасника;
– положенням про тендерний комітет замовника.
По факту, договір підписав керівник замовника. Все ж таки вбачається логічним, що саме керівник організації винен у підписанні договору без отримання забезпечення виконання договору. В той же час, відповідно до рішення суду, виявився винним у невідхиленні переможця член тендерного комітету, який не відслідковував підписання договору. Суд навіть не ставить питання, а чи міг член тендерного комітету зібрати тендерний комітет, щоб прийняти рішення про відхилення, а можливо положенням про тендерний комітет саме головний інженер повинен бути ініціатором зібрання тендерного комітету. Але подібні питання можна з’ясовувати лише в наступних аналогічних справах.
Що буде, якщо закупівлю проводить уповноважена особа, яка не є головним бухгалтером
А чи може уповноважена особа щось вчини в даній ситуації? По-перше, уповноважена особа скоріш за все не має доступу до казначейського/банківського рахунку замовника, щоб пересвідчитись про надходження коштів для забезпечення. В такому випадку потрібно, щоб в положенні про уповноважену особу було вказано, приміром, що головний бухгалтер замовника зобов’язаний надавати письмову інформацію про зарахування/не зарахування коштів в якості забезпечення виконання договору і дзеркальний обов’язок в положенні про головного бухгалтера. Але кращим варіантом для уповноваженої особи буде встановлення вимоги про надання забезпечення виконання договору у вигляді електронної банківської гарантії через електронну систему закупівель. У разі ж не завантаження електронної банківської гарантії в строки, передбачені тендерною документацією, уповноважена особа матиме законні підстави відхилити тендерну пропозицію переможця без необхідності отримання інформації від інших підрозділів замовника.
Як бачимо з даного прикладу, в залежності від ситуації, уповноваженим особам інколи варто формувати положення тендерної документації таким чином, щоб відносини з учасниками/переможцями здійснювалися виключно через електронну систему закупівель.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
