Метою прийняття Закону України «Про публічні закупівлі» є зокрема, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель та розвиток добросовісної конкуренції. Конкурентне середовище створюється шляхом проведення закупівель замовниками через електронну систему закупівель. За такої організації кожен бажаючий може взяти участь в закупівлі і таким чином розвивається конкуренція. Конкуренція повинна бути цивілізованою та мати певні рамки, а тому в Україні діє Закон «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі – Закон), який спрямований на встановлення, розвиток і забезпечення торгових та інших чесних звичаїв ведення конкуренції при здійсненні господарської діяльності в умовах ринкових відносин.
Недобросовісна конкуренція у формі дискредитації суб’єкта господарювання
Приміром, відповідно до статті 8 Закону до недобросовісної конкуренції відноситься дискредитація суб’єкта господарювання, тобто поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов’язаних з особою чи діяльністю суб’єкта господарювання, у тому числі щодо його товарів, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб’єкта господарювання. За такі дії передбачені відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до п’яти відсотків доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб’єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. А якщо особі завдано шкоду внаслідок вчинення дій, визначених Законом як недобросовісна конкуренція, то такі особи можуть звернутися до суду із позовом про її відшкодування.
Електронна система закупівель надає можливість учасникам висловлювати свої думки з приводу дій як замовника так і інших учасників. Висловлювання стають загально доступними, а отже за певних умов можуть завдати шкоді діловій репутації іншому суб’єкту господарювання. Так, учасник може опублікувати інформацію в електронній системі через електронне поле «Вимоги про усунення порушення» і така інформація буде загальнодоступною та персоніфікованою. Нижче побачимо, що навіть скарга до Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ), яка публікується в електронній системі закупівель, також може бути підставою для позову про визнання інформації недостовірною та такою, що завдає шкоди діловій репутації.
АМКУ вперше штрафує за неправдиву інформацію в Прозорро
На виконання вимог Закону, 2 грудня 2021 року АМКУ вперше визнав дії учасника під час участі у закупівлі порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції. Мова йде про оприлюднення учасником неправдивої інформації, що дискредитує конкурента. За це порушника оштрафовано на 185 484 грн та зобов’язано у 10 денний строк з дня отримання рішення АМКУ спростувати поширені відомості, які дискредитують конкурента, у газеті «Урядовий кур’єр».
Варто згадати, що в країні діє Закон України «Про інформацію». Відповідно до частин першої та другої статті 30 Закону «Про інформацію» ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень. Оціночними судженнями, за винятком наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, зокрема з огляду на характер використання мовно-стилістичних засобів (вживання гіпербол, алегорій, сатири). Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.
Недостовірна інформація чи оціночні судження
Інколи важко зрозуміти де проходить межа між неправдивою інформацією та оціночним судженням. Нижче в таблиці наведено приклад інформації, яку АМКУ визнав неправдивою, та приклад інформації із скарги учасника до АМКУ, яку Верховний Суд у справі № 910/11074/18 не визнав неправдивою.
| Інформація в електронній системі Prozorro, яку учасник розмістив у полі “Вимоги про усунення порушення”, та яку АМКУ визнав неправдивою | Інформація із скарги, яка визнана Верховним судом оціночними судженнями |
|
На вимогу п. 13. Кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників, п.п. 13.17. Цінову пропозицію згідно Додаток № 1 цієї документації, у Тендерній пропозиції Учасник, надав: Довідку – Пропозицію № 860 від 10.10.2019, в якій вказано Загальну вартість пропозиції з урахуванням ПДВ – 78859,50грн. (що не відповідає ринковій); та Довідку № 850 від 10.10.2019, в якій вказано імпортне обладнання та кваліфіковані працівники робітничого складу, які працюють на ньому, та Довідку № 851 від 10.10.2019, в якій вказано, що Учасник для виконання договору, планує залучити до 50 висококваліфікованих працівників, а зазначає, лише, 10 працівників інженерно-технічного складу. Висновок: Учасник пропонує неякісну або сумнівного походження продукцію, або походження матеріалів є сумнівним; кваліфікація працівників робітничого складу, які працюють на імпортному обладнані є сумнівною, або оплата праці не відповідає законодавству України. Вимагаємо: |
Стосовно висловлювання відповідача: “…варто також врахувати, що відповідно до інформації щодо ТОВ, взятої з Opendatаbot – сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів, у судовому реєстрі станом на 09.08.2018 знайдено 5 судових документів, з яких 3 судових документа по формі судочинства «Кримінальне» суди обох інстанцій дійшли висновку, що інформація щодо існування вказаного у висловлюванні джерела інформації (судового реєстру) та змісту викладеної у ньому інформації викладена відповідачем у формі фактичного твердження відповідачем. При цьому вказана інформація є загальнодоступною та достовірною, а тому спростуванню не підлягає. Інформація про те, що укладання договору між замовником та ТОВ може завдати значної шкоди державним інтересам, викладена відповідачем у формі оціночного судження; вказана інформація носить негативний характер, однак спростуванню не підлягає з огляду на приписи ч. 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію», згідно з якою оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості. Щодо висловлювання відповідача: «навіть якщо і взяти до уваги Код КВЕД 42.99 Будівництво інших споруд, н.в.і.у. (основний) то такий КВЕД у себе включає: – будівництво промислових споруд, крім будівель: нафторопереробних заводів, хімічних заводів, – будівельні роботи, крім будівництва будівель, наприклад: відкритих спортивних комплексів. Таким чином, переможець закупівлі не має змоги виконувати роботи по реконструкції мосту, оскільки його вид діяльності цього не передбачає», то місцевий та апеляційний господарські суди дійшли висновків, що інформація щодо складу такого виду діяльності як «Код КВЕД 42.99 Будівництво інших споруд», викладена відповідачем у формі фактичного твердження, яка є загальнодоступною та достовірною, тому спростуванню не підлягає. Інформація про те, що ТОВ не може виконувати роботи по реконструкції мосту, оскільки його вид діяльності цього не передбачає, викладена відповідачем у формі оціночного судження; вказана інформація носить негативний характер, однак спростуванню не підлягає з огляду на приписи ч. 2 ст. 30 Закону України «Про інформацію», згідно з якою оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості. |
Порівнюючи спірні висловлювання, можна дійти виснову, що вираз «пропонує неякісну або сумнівного походження продукцію» дійсно є твердженням і його важко віднести до оціночних суджень. Тому не дивно, що АМКУ, зокрема, даний вираз визнав неправдивою інформацією, що дискредитує конкурента. Тож учасникам потрібно бути обережними у висловлюваннях в електронній системі закупівель та розмежовувати поняття неправдивої інформації та оціночних суджень, адже відповідальність у вигляді штрафу в розмірі п’яти відсотків виручки є достатньо відчутною.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
