На основі рішення міськрайонного суду по адміністративній справі № 303/8758/23 від 25.10.2023.
Вимога закупівельного законодавства
Відповідно до пункту 47 постанови КМУ від 12.10.2022 № 1178 Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи – учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Виходячи з наведеної норми, замовник повинен відхилити тендерну пропозицію, якщо до кінцевого бенефіціарного власника учасника застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у нього публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.
Нижче приведемо перелік санкцій, які застосовані до кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» та з’ясуємо чи застосовано до бенефіціара таку санкцію як заборона на здійснення у нього публічних закупівель.
Санкції, застосовані до бенефіціара
Указом Президента України від 24 червня 2021 року № 266/2021 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» введено в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)».
У додатку 1 до рішення Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» передбачено застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкції) до фізичних осіб, зокрема до кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ».
Вид обмежувального заходу (відповідно до Закону України «Про санкції»), застосованих до кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ»:
1) блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном;
2) обмеження торговельних операцій;
3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення);
4) запобігання виведенню капіталів за межі України;
5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов`язань;
6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами;
7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна та резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах;
8) повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів;
9) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території держави;
10) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави;
11) заборона передання технологій, прав на об`єкти права інтелектуальної власності;
12) позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення;
13) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».
Висновки суду
У зв`язку з наведеним, Замовником в порушення абзацу другого підпункту 1 пункту 41 та підпункту 11 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», у якій зазначено недостовірну інформацію*, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, оскільки, учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи – учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
* в даному випадку маємо відображення практики органу оскарження, який протлумачив зроблене учасником підтвердження в електронних полях електронної системи закупівель про відсутність заборони здійснювати у в нього публічні закупівлі як надання недостовірної інформації.
Отже, закупівельним законодавством встановлено вимогу про заборону здійснення закупівель в учасника, якщо до його кінцевого бенефіціара (фізичної особи) застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у нього публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.
В той же час Законом України “Про санкції” встановлено норму, відповідно до якої заборонено здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом. Тобто, в Законі України “Про санкції” немає прямої норми щодо заборони здійснення публічних закупівель в кінцевого бенефіціарного власника як фізичної особи.
Власне тому, ми бачимо що в рішенні Ради національної безпеки і оборони України від 18 червня 2021 року не було застосовано до кінцевого бенефіціарного власника санкцію про заборону здійснення у юридичної особи, якою володіє бенефіціар, публічних закупівель. А це означає, що суд застосовує таку санкцію як – інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».
Звісно, можемо сказати, що це лише позиція конкретного суду і можливо навіть не достатньо аргументована. Але такої ж думки дотримується орган оскарження та аудитори, а тому замовникам варто враховувати позицію суду в аналогічних ситуаціях.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
