Рано чи пізно кожен замовник зіштовхнеться з моніторингом його закупівлі. За результатом моніторингу може бути встановлено недотримання замовником певної норми Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та з метою усунення виявленого порушення зобов’язано замовника розірвати договір про закупівлю.
В залежності від виявленого порушення така вимога та результат її виконання можуть бути неспівставними з виявленим порушенням. Розглянемо приклад виявленого порушення, яке судовою владою не визнано таким, через яке потрібно розривати укладений договір.
В статті 23 Закону в редакції до 19.04.2020 було унормовано, що положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації. Хоча доцільність такої норми сумнівна і в редакції Закону діючої з 19.04.2020 ця норма зникла, але моніторинг вбачає значним порушення, якщо замовник викладав тендерну документацію в новій редакції без закреслених положень до яких вносились зміни.
В рішенні Верховного суду від 21.01.2021 по справі 120/1297/20-а розглядається ситуація, за якої замовник не виклав неактуальні закреслені положення тендерної документації і це призвело до вимоги моніторингу розірвати договір. Приведемо основні цитати з рішення:
- зробивши висновок про наявність порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач (моніторинг) у пункті 3 оскаржуваного висновку від 04.03.2020 зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору, та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію (документи) про усунення встановлених порушень;
- позивач (замовник) у запереченнях на даний висновок, розміщених в електронній системі закупівель, повідомив відповідача що за загальним правилом розірвання договору в односторонньому порядку можливе лише за умови неналежного виконання умов договору іншою стороною і коли це прямо передбачено законодавством постачальник відмовилося у добровільному порядку розірвати укладений 28.02.2020 договір поставки. У той же час вирішення даного питання у судовому порядку завдасть підприємству невиправданої значної матеріальної шкоди у вигляді судових витрат;
- вирішуючи даний спір суди першої та апеляційної інстанцій правомірно виходили з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховували співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем;
- усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору поставки, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи – постачальника та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками;
- необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення;
- вимоги даної норми статті 31 Закону про відміну торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися, зокрема, замовник відміняє торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, не можна застосувати до спірних правовідносин, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 04.03.2020, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № 52 від 28.02.2020.
Як бачимо з даної конкретної ситуації, недотримання замовником формальних вимог Закону, які не мають вагомого значення на результати процедури, не було визнано судом таким, наслідком якого повинно стати розірвання договору. Також варто звернути увагу, що суд наголошує на необхідності враховувати інтереси постачальника.
