Законом України «Про публічні закупівлі» замовникам надано право самостійно приймати рішення чи будуть умови проведення відкритих торгів/спрощеної закупівлі передбачати подання учасниками забезпечення тендерної пропозиції. Вимога про подання тендерного забезпечення убезпечує замовників від участі в торгах не зацікавлених учасників, оскільки для учасників виконання вимоги про забезпечення тендерних пропозиція може бути вагомим аргументом для прийняття рішення приймати участь в торгах чи ні. Це пов’язано з тим, що отримання банківської гарантії передбачає здійснення учасником фінансових витрат, які не компенсуються. Так як для робіт і послуг встановлено різний розмір забезпечення тендерної пропозиції (у закупівлях робіт - не більше 0,5 відсотка очікуваної вартості, а закупівлі послуг – не більше 3 відсотків), то для учасника може мати значення визначення замовником виду предмету закупівлі: це будуть роботи чи послуги. Саме визначення замовником виду предмета закупівлі як послуги, а не роботи, стало однією із підстав для скарги. Яке рішення прийме орган оскарження - взнаємо далі. Необхідно відмітимо що це скарга на умови тендерної документації, а тому особливо цікава позиція органу оскарження на аргументацію, викладену учасником в скарзі. Закон - Закон України «Про публічні закупівлі». Закупівля - відкриті торги з номером оголошенням UA-2022-11-04-012826-a. Наказ № 2628 - наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 за № 2628. Особливості - постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. за № 1178 від «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Рішення - рішення постійно діючої адміністративної колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №6746-р/пк-пз від 15.11.2022 Технічні помилки, допущені замовником в тексті тендерної документації Скаржник зазначає, що наявна дискримінаційна вимога, що заплутує учасників. Так, відповідно до частини 3.5 розділу 3 документації, замовник встановив, що тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом 120 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а у формі тендерної пропозиції замовник вимагає від учасників надати гарантію про те що "Ми згодні дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій". Позиція органу оскарження: за таких умов вимоги документації не узгоджуються між собою, що не дає змоги суб'єктам господарювання, у тому числі скаржнику, належним чином оформити свої пропозиції. Враховуючи викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині. Коментар: інколи через поспіх чи неуважність замовники допускають технічних помилок, що може мати наслідком подання скарги потенційним учасником на умови документації і відповідно затягування проведення планових строків проведення процедури закупівлі. Забезпечення тендерної пропозиції має бути подане у формі електронної банківської гарантії В скарзі вказується що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 за № 2628 затверджено форму та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. Частинами 6 та 7 даних Наказу № 2628 встановлено, що банківська гарантія може надаватись в паперовій чи в електронній формі. При цьому, замовник, встановивши таку дискримінаційну вимогу, надання в складі пропозиції учасників лише в електронній формі банківської гарантії, обмежив таким чином участь в даній закупівлі учасників, які обслуговуються в банківських установах, в яких банківську гарантію можуть видати лише в паперовій формі, та чим ускладнив процес отримання такої банківської гарантії, в той час, коли в країні відключається хаотично освітлення в непередбачений час та відповідно видання банківських гарантій в електронній формі є ускладненим процесом, при цьому слід зазначити, що відкриті торги з особливостями оголошуються на 7 календарних днів. Позиція органу оскарження: відповідно до частини восьмої статті 12 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Коментар: враховуючи норми Наказу № 2628 про можливість видачі гарантії в паперовій та електронній формі, позиція органу оскарження про відсутність дискримінації у вимогі подання учасниками лише електронної банківської гарантії створює сталу практику формування певних вимог по гарантіям. Банківська гарантія з повним грошовим забезпеченням (покриттям) Тендерною документацією передбачено, що банківська гарантія повинна бути з повним грошовим забезпеченням (покриттям) за гарантією. На підтвердження зазначеного, учасником в складі пропозиції надається оригінал платіжного доручення щодо сплати грошового забезпечення, посвідченого банком. Наказом № 2628 не передбачено необхідності чи можливості встановлення вимоги щодо надання банківської гарантії з повним грошовим покриттям за гарантією, в тому числі статтею 25 Закону не передбачено можливості вимагати замовником надання забезпечення тендерної пропозиції з повним грошовим покриттям. Позиція органу оскарження: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Коментар: позиція органу оскарження щодо допустимості вимоги про грошове забезпечення (покриттям) банківської гарантії залишається сталою та може використовуватися замовниками. Електронна банківська гарантія у розмірі 1% очікуваної вартості закупівлі Переходимо до найцікавішого розділу скарги, в якому оскаржується вибір змовником виду предмета закупівлі послуги, а не роботи. Такий вибір замовника призводить до подорожчання випуску як банківської гарантії так і збільшує обсяг коштів, які необхідно заморозити учаснику як внесок для покриття гарантії. Отже, скаржник зазначає пунктами 21 та 27 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено наступне: послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідноконструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації; роботи - розроблення проектної документації на об’єкти будівництва, науковопроектної документації на реставрацію пам’яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставраціяіснуючих об’єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об’єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт. Відповідно до листа Державного комітету України з будівництва та архітектури від 30.04.2003 за № 7/7-401, поточний ремонт повинен провадитись з періодичністю, що забезпечує ефективну експлуатацію будівлі або об'єкта з моменту завершення його будівництва (капітального ремонту) до моменту постановки на черговий капітальний ремонт (реконструкцію). Листом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 30.04.2003 за № 7/7-401 «Щодо віднесення ремонтно-будівельних робіт до капітального та поточного ремонтів» надано роз’яснення щодо віднесення робіт до капітальних та/або поточних робіт, а саме: капітальний ремонт будівлі - це комплекс ремонтно-будівельних, робіт, який передбачає заміну, відновлювання та модернізацію конструкцій і обладнання будівель в зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення експлуатаційних показників, а також покращання планування будівлі і благоустрою території без зміни будівельних габаритів об'єкта. Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації будівлі в цілому або її частин (за умови їх автономності). Поточний ремонт - це комплекс ремонтно-будівельних робіт, який передбачає систематичне та своєчасне підтримання експлуатаційних якостей та попередження передчасного зносу конструкцій і інженерного обладнання. Якщо будівля в цілому не підлягає капітальному ремонту, комплекс робіт поточного ремонту може враховувати окремі роботи, які класифікуються як такі, що відносяться до капітального ремонту (крім робіт, які передбачають заміну та модернізацію конструктивних елементів будівлі). Поточний ремонт повинен провадитись з періодичністю, що забезпечує ефективну експлуатацію будівлі або об'єкта з моменту завершення його будівництва (капітального ремонту) до моменту постановки на черговий капітальний ремонт (реконструкцію). Виходячи із вищезазначеного, замовник не вірно визначив предмет закупівлі та відповідно не вірно встановив вимогу до розміру забезпечення тендерної пропозиції, оскільки за технічним завданням зазначеним в додатку №2 до тендерної документації роботи передбачають заміну та модернізацію, а такі роботи відносяться до капітального ремонту та відповідно згідно вимог Закону ці роботи відносяться до капітального ремонту, а отже розмір забезпечення не повинен перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі. Не вірно визначивши предмет закупівлі, замовник не вірно встановив норми в документації по цій закупівлі, таким чином встановивши дискримінаційні вимоги до учасників та відповідно порушуючи норми діючого законодавства щодо проведення закупівлі та визначення предмета закупівлі з капітального ремонту, що є роботами, а не поточним ремонтом, якого відніс до послуг. Позиція органу оскарження: відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, вид предмету закупівлі: послуги; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:45450000-6: Інші завершальні будівельні роботи; опис окремої частини або частин предмета закупівлі: «Ремонтні роботи з усунення аварії в закладах освіти (поточний ремонт покриття покрівлі )» за ДК 021:2015 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи. Скаржник не довів та документально не підтвердив, що вид предмету закупівлі за даною процедурою закупівлі є саме роботи. Скаржник не довів та документально не підтвердив, яким чином формування замовником предмета закупівлі у наведений вище спосіб порушує його права та законні інтереси, пов'язані з участю у процедурі закупівлі, та позбавляє можливості подати свою тендерну пропозицію через наявну умову документації, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Коментар: з даного рішення вбачається, що орган оскарження не має бажання виступати експертом у віднесенні виду предмета закупівлі до поточного чи капітального ремонту. Отже, якщо учасник хоче переконати орган оскарження у невірному виборі замовником виду предмета закупівлі, то можливо за наявності експертного заключення компетентної організації орган оскарження прийме інше рішення. Що ж стосовно можливих наслідків для замовника – то пригадаємо про адміністративну відповідальність за порушення порядку визначення предмета закупівлі в розмірі 1700 грн та повторне протягом року порушення – 3400 грн. Дійсність тендерних пропозиції протягом 120 днів з кінцевого строку подання Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога стосовно дії тендерних пропозиції протягом 120 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник має право: - відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; - погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції та наданого забезпечення тендерної пропозиції". Абзацом 6 пункту 31 Постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. за № 1178 від "Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" встановлено, що "У разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель". Дана тендерна документація замовника не містить такого права учасника, чим обмежує законні права учасників з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель. Позиція органу оскарження: у ході розгляду зазначеного питання встановлено наступне. Відповідно до пункту 3.5 розділу 3 Документації тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом 120 днів з кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників продовження строку дії тендерних пропозицій. Відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку, який у разі необхідності може бути продовжений. Враховуючи наведене, Замовником не порушено вимоги Особливостей в цій частині. Коментар: конструкція статті 22 Закону про строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій дійсно дозволяє замовникам встановлювати строк дії тендерних пропозицій і в 120 днів. Вимога про строк дії тендерної пропозиції в 120 днів може бути корисною у разі, якщо замовник очікує оскарження його рішень та як наслідок - збільшення періоду проходження відкритих торгів. Розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 Скаржник зазначає, що відповідно до вимог документації учасник надає розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 (додатки Д та Е). Ціна Пропозиції (договірна ціна) учасника повинна бути розрахована відповідно до Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житловокомунального господарства України від 05.07.2013 № 293 (зі змінами та доповненнями)". Скаржник повідомляє, що дана норма є дискримінуючою, оскільки теоретично звужує коло учасників в закупівлі, більше того, встановивши дану вимогу в Документації, що не відповідає діючому законодавству, Замовник змушує учасників користуватись нормами законодавства, що скасовані, заплутує учасників у підготовці кошторисної документації для участі в тендері, оскільки такі нормативно-правові акти як: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 та наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 скасовані. Позиція органу оскарження: відповідно до додатку до наказу Міністерства розвитку громад та територій України «Про затвердження кошторисних норм України у будівництві» від 01.11.2021 № 281 зазначено державні стандарти України, що втратили чинність, зокрема, ДСТУ Б Д.1.1-10 1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293; ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житловокомунального господарства України від 27.08.2013 № 405. Враховуючи викладене, наведені вище положення документації не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині. Коментар: позиція органу оскарження щодо недопустимості посилання в тендерних документаціях на недіючі нормативні акті залишається сталою, що є логічним та передбачуваним. Акт обстеження, завірений представником замовника Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога, що учасник для більш ефективної підготовки тендерної пропозиції повинен в період звернення за роз’ясненнями відвідати об’єкт, на якому буде здійснюватися даний поточний ремонт, і скласти акт обстеження, завірений представником замовника. Витрати на відвідування будівельного майданчику несе учасник із власних коштів і вони не можуть бути предметом оскарження чи відшкодування (надати відповідний гарантійний лист). Дана норма є дискримінуючою, оскільки теоретично звужує коло учасників в закупівлі, більше того, встановивши дану вимогу в документації, замовник намагається здійснювати контроль зацікавлених учасників та які виявили намір прийняти участь, що порушує принципи здійснення публічних закупівель, а саме: принципів добросовісної конкуренції серед учасників, запобігання корупційним діям і зловживанням, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них та порушує частину 2 статті 5 Закону, якою встановлено, що учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Така вимога порушує рівні вимоги учасників, оскільки пропозиції учасників, які не будуть містити акту огляду, будуть відхилятись. Встановлюючи відповідні вимоги, замовник порушує право скаржника на конфіденційність інформації, також відповідна вимога несе у собі корупційні ризики, адже для участі у тендері необхідно отримувати «Акт обстеження об’єкту» за підписом уповноваженої особи замовника. Позиція органу оскарження: замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище умови. За таких умов, з незалежних від учасника підстав представники замовника можуть не завірити зазначений акт, що в подальшому може стати підставою для відхилення пропозицій таких учасників. Коментар: позиція орану оскарження щодо недопустимості вимагати від учасників акту обстеження об’єкту, завіреного представником замовника, залишається сталою та передбачуваною. Тож, не заважаючи навіть на певну обґрунтованість даної вимоги, замовниками слід пам’ятати про ризики оскарження та як наслідок - можливість затягування проведення процедури закупівлі. Лист-згода щодо надання послуг без авансового платежу Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога, що учасник у складі пропозиції повинен надати лист-згоду щодо надання послуг без авансового платежу та виписку з рахунку(-ів) у банку(-ах) про наявність в учасника станом не раніше дати оприлюднення процедури закупівлі обігових коштів на закупівлю матеріалів та обладнання відповідно до технічної специфікації у розмірі не менше ніж 100 000,00 грн. Позиція органу оскарження: відповідно до пункту 4 частини другої статті 16 Закону замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Враховуючи викладене, наведені вище положення Документації не узгоджуються з вимогами законодавства в цій частині. Коментар: хоча бажання замовника бачити у майбутньому виконавцеві фінансово спроможне підприємство, на рахунка у якого є певні грошові кошти, є природнім, все ж таки орган оскарження не допускає можливість встановлення подібних вимог. Така позиція ґрунтується на нормі Закону, відповідно до якої фінансова спроможність підтверджується фінансовою звітністю. В реальності ж не поодинокі випадки, коли виконавці, не маючи достатньої фінансової спроможності, намагаються отримати від замовника грошові кошти за закуплені матеріали, щоб мати змогу знову закуповувати інші матеріали та виконувати роботи. Звісно такий підхід учасників створює напруження під час виконання робіт, а тому не дивно, що замовники хочу мати певні гарантії про наявність у майбутнього виконавця хоча б мінімального обсягу грошових коштів, необхідних для початку виконання робіт. Вимога про наявність в учасника інженерів консультантів Скаржник зазначає, що дискримінаційною є вимога, що учаснику необхідно підтвердити наявність таких робітників як: інженерів консультантів – не менше двох осіб, один з яких не нижче провідного (на підтвердження кваліфікації інженерів консультантів учасник повинен надати копії сертифікатів фахівців будівельної галузі, інженерів з охорони праці - не менше однієї особи (на підтвердження кваліфікації інженерів з охорони праці учасник повинен надати копії посвідчень та протоколів про проходження навчання з охорони праці). Посаду «Інженера-консультанта» з сертифікатами фахівців в будівельній діяльності введено для компаній, що здійснюють проектну діяльність, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України за № 350 від 29.12.2017, яким визначили перелік завдань та обов’язків інженерів консультантів. Мінрегіоном за погодженням з Мінсоцполітики, СПО об’єднань профспілок за участю Профспілки працівників будівництва і промисловості будівельних матеріалів України та СПО роботодавців затверджено зміни до кваліфікаційної характеристики професії «Інженер-консультант (будівництво)». Кваліфікаційну характеристику професії «Інженер-консультант (будівництво)» затверджено Зміною №11 до розділу 1 «Керівники, професіонали, фахівці» Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників Випуск 64 «Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи» (наказ Мінрегіону від 08.08.2017 № 192) та введено в дію 01.11.2017. Дана норма є дискримінуючою, оскільки теоретично звужує коло учасників в закупівлі, оскільки інженери-консультанти жодним чином не забезпечують виконання робіт з поточного ремонту чи капітального ремонту. Виходячи із вищезазначеного, інженери-консультанти не приймають участі у виконанні робіт по даній закупівлі, оскільки завдання та обов’язки у них інші. Скаржник на розгляд Колегії надав, зокрема, наказ Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 29.12.2017 № 350 «Про внесення змін до кваліфікаційної характеристики професії «Інженер консультант (будівництво)», відповідно до якого розділ «Завдання та обов’язки» інженера консультанта (будівництво) викласти в такій редакції: «Бере участь у контролі відповідності проектним рішенням використаних матеріально-технічних ресурсів, у перевірці обсягів виконаних будівельних робіт та якості будівельних матеріалів, у перед проектних роботах та підготовці вихідних даних щодо проектної документації на будівництво об'єкта. Виконує завдання, визначені цим розділом, під керівництвом інженера-консультанта (будівництво) більш високої кваліфікації». Позиція органу оскарження: скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині. Коментар: як бачимо до завдань та обов’язків інженера консультанта відноситься, зокрема, участь у контролі відповідності проектним рішенням використаних матеріально-технічних ресурсів, у перевірці обсягів виконаних будівельних робіт та якості будівельних матеріалів. Дані функції інженера консультанта реалізуються саме під час будівництва, а тому замовники можуть встановлювати подібні кваліфікаційні вимоги. В той же час вимога про наявність двох інженерів консультантів за певної ситуації повинна мати належне обґрунтування.