Захищено: Обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%

В публікації «Було не більше 10 відсотків, а стало до 10 відсотків» ми розглянули рішення Верховного суду по справі № 927/491/19 від 18.06.2021, яке цікаве для закупівельників тлумаченням норми про можливість збільшення ціни одиниці товару більше ніж на 10 відсотків за весь час дії договору. Верховний суд розтлумачив, що обмеження в 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Варто зазначити, що рішення Верховного суду стосується спірних відносин, які виникли до 19.04.2020 – дати з якої діє нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі».

В таблиці нижче в порівняльному вигляді приведено редакції норми пункту щодо зміни ціни за одиницю товару до 19.04.2020 та після.

пункт 2 частини 4 статті 36 (Закон до 19.04.2020) пункт 2 частини 5 статті 41 (Закон з 19.04.2020) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, – не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; Як бачимо, норма дещо змінилась, а тому може мати місце новий підхід до її тлумачення. Тож розглянемо рішення Верховного суду по справі № 903/383/22 від 16.02.2023 та дізнаємось про практику застосування норми щодо можливості збільшувати ціну за одиницю товару з 19.04.2020.

Рішення – рішення Верховного суду по справі № 903/383/22 від 16.02.2023. Закон – Закон України «Про публічні закупівлі».

Обґрунтування позовних вимог Отже, як часто буває, між замовником та постачальником було укладено ряд додаткових угод, якими збільшувалась ціна електричної енергії. Але прокурору не сподобався такий підхід до виконання договору сторонами, а тому він звернувся до господарського суду з позовом до електропостачальника про визнання недійсними додаткових угод, якими збільшувалась ціна за одиницю товару. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель, зокрема при укладанні та виконанні зобов`язань за оспорюваними додатковими угодами, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору та зростання ціни товару і, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі). Зокрема, прокурор зазначає, що при укладанні додаткових угод № 2 - 9 до договору постачання електричної енергії споживачу сторонами оспорюваних угод було всупереч положенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону змінено ціну за одиницю товару у бік збільшення на 96% від первинної ціни при відсутності відповідного коливання ціни такого товару на ринку , внаслідок чого безпідставно зменшено обсяги закупівлі. Наведені обставини є підставою для визнання додаткових угод недійсними в судовому порядку та стягнення з відповідача на користь замовника безпідставно сплачених коштів.

Два моменти, на які варто звернути увагу в рішенні Верховного суду Аналіз Рішення Верховного суду виокремлює два моменти, які найбільше цікавлять судову владу:

підстави для зміни ціни; відсоток зміни ціни. Розглянемо спочатку позицію Верховного суду щодо підстав для зміни ціни.

Позиція Верховного суду: зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що надані електропостачальником цінові довідки Харківської торгово-промислової палати та роздруківки з сайту ДП «Оператор ринку» за своїм змістом є лише документами довідково-інформаційного характеру і фактично дублюють дані із сайту ДП «Оператор ринку» та не містять точної інформації про коливання цін на електричну енергію станом, як на момент звернення відповідача з пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод. Як встановили суди попередніх інстанцій, жоден з наведених документів не містить будь якої інформації саме про факт коливання цін на електричну енергію у порівняні з датою укладення Договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Коментар . Як ми знаємо, у відкритих торгах саме замовник є ініціатором та автором проекту договору та порядку зміни умов договору. Це означає, що як замовник сформулює положення договору щодо зміни ціни, так суд потім і буде оцінювати відносини між сторонами договору. Тому важливо чітко формулювати умови зміни ціни. З наведеного вище вбачається, що довідки торгово-промислової палати і дані з сайту ДП «Оператор ринку» не сприймаються судом як документи, які містять інформацію про факт коливання ціни. Отже, текст договору повинен містити формулювання типу: сторони визначають коливання ціни на ринку виходячи з даних про середньозважені ціни на ринку на добу наперед, які публікуються на сайті ДП «Оператор ринку». При цьому не зайвим буде зазначити в договорі формулу за допомогою якої буде розраховуватись ціна за одиницю товару. В такому разі ми самостійно розраховуємо коливання, використовуючи дані сайту ДП «Оператор ринку».

Оцінка судом апеляційної інстанції правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Як вже згадувалось, спірні відносини виникли між сторонами після 19.04.2020, тобто після вступу в дію нової редакції Закону. Електропостачальник намагається використовувати цей факт як аргумент і, виходячи з позиції апеляційної інстанції, йому тимчасово це вдається. Так, суд апеляційної інстанції зазначив про помилковість застосування судом першої інстанції правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, оскільки вона сформована на підставі правовідносин, які виникли між сторонами у справі №927/491/19 та були врегульовані нормами попередньої редакції Закону. У той же час, застосування судом першої інстанції вказаної правової позиції не спростовує порушення відповідачем вимог законодавства про публічні закупівлі при укладенні оспорюваних додаткових угод. За висновком суду апеляційної інстанції, судом першої інстанції правильно застосовано висновки, які були викладені у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, зокрема, щодо впливу обставин укладення спірних додаткових угод у подібних правовідносинах на ефективність використання бюджетних коштів та щодо застосування до спірних правовідносин норм частини першої статті 670 ЦК України .

Останню крапку над і ставить Верховний суд Позиція Верховного суду : суд також зазначає про те, що чинне законодавство не передбачає, які саме документи мають підтверджувати факт коливання цін. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що частина п`ята статті 41 Закону дає можливість змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% та має на меті запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Разом з тим, ця норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: - відбувається за згодою сторін; - порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); - підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); - ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; - загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. У розгляді даного спору Суд виходить із того, що законодавство про публічні закупівлі, як у редакції Закону до 19.04.2020 (положення пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону), так і у редакції цього Закону після внесення змін (положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 цього Закону) встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного за результатами проведення закупівлі за державні кошти та містить обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

На сьогоднішній день замовники керуються нормами постанови Кабінету Міністрів України № 1178 від 12.10.2022 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» та відповідно до підпункту 7 пункту 19 цієї постанови можуть змінювати ціни на електричну енергію в залежності від коливання середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед» без всяких обмежень. Після припинення або скасування режиму воєнного стану замовники знову опиняться в становищі, коли додаткові угоди про зміну ціни більше ніж на 10 відсотків можуть визнаватися судом недійсними.

В той же час, на прикладі Рішення очевидно, що судова практика, не зважаючи на зміну Закону, продовжила визнавати додаткові угоди недійсними, якщо ціна змінилася більше ніж на 10 %. А чи не означає це, що замовником були внесені зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом за що передбачено адміністративну відповідальність? Відповідь скоріше ствердна ніж негативна.

За таких умов, підхід до зміни ціни, який був розглянутий в публікації "Закупівля електричної енергії на 2022 рік. Ціна пропозиції та ціна договору. Стаття ІІІ" , залишається найменш ризикованим з точки зору зміни ціни та відповідальності.

Захищено: Обмеження щодо заборони збільшення ціни за одиницю товару більш ніж на 10%

InfoTender

Учасником на підтвердження кваліфікації надано договір, відмінний від зазначеного в його ж довідці

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?