14 липня 2022 року частина перша статті 43 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) доповнилась пунктом 5 такого змісту: договір про закупівлю є нікчемним у разі, якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником. Тобто, істотно посилилась відповідальність за невірно підібраний код, який не відповідає предмету закупівлі. Внаслідок цього – укладений за результатами проведеної процедури договір можуть через суд визнати недійсним.
Звісно, в деяких випадках замовники навмисно підбирають коди таким чином, щоб поділити предмет закупівлі на декілька і як наслідок – уникнути обов’язку проведення відкритих торгів. В такій ситуації дійсно буде справедливим визнавати укладений договір недійним. Але, приміром, закуповуючи трактор, замовник не може вірно визначити код за Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015), про що ми писали в публікації За показником третьої чи четвертої цифри Єдиного закупівельного словника визначаємо предмет закупівлі трактор. Тому купуючи трактор, у замовника є велика ймовірність підібрати невірний код, а тому договір може бути визнано недійним. В такому випадку не можна стверджувати, що визнання договору недійсним буде справедливим наслідком невірного визначення коду.
Обираємо код Єдиного закупівельного словника
На прикладі рішення Верховного Суду №905/1081/23 від 11 липня 2024 року прослідкуємо логіку замовника та прокурора в підходах, застосованих при визначені коду Єдиного закупівельного словника для закупівлі.
Виходячи з тексту судового рішення, ліцей з м. Маріуполь було передислоковано в м. Київ. З метою облаштування класів виділено кошти, на які було здійснено закупівлю товарів різної номенклатури одним лотом (далі – Закупівля). Замовник вирішив, що він купує приладдя для навчальних закладів, а тому визначив для предмету закупівлі код за ДК 021:2015: 39160000-1 (Шкільні меблі). Такий код очевидно був обраний оскільки маємо такий деталізований в межах категорії код, як – 39162110-9 (Навчальне приладдя). Що ж, на даному етапі прослідковується чітка логіка – є код 39162110-9 (Навчальне приладдя), але оскільки відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, яким затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі – Порядок № 708), предмет закупівлі товару визначається за четвертим знаком, то за ДК 021:2015 обираємо такий код як 39160000-1 (Шкільні меблі).
Перелік товарної номенклатури, яку закуповує замовник
Міністерством освіти і науки України прийнято наказ від 29.04.2020 № 574 “Про затвердження Типового переліку засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів і STEM-лабораторій” (далі – Перелік № 574). Абзацом 1 пункту 1 Переліку № 574 унормовано, що Перелік №574 визначає вимоги до засобів навчання та обладнання, якими можуть бути обладнані навчальні кабінети біології, географії, математики, фізики, хімії і STEM-лабораторії державних і комунальних закладів загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, що забезпечують здобуття повної загальної середньої освіти (далі – навчальні кабінети і STEM-лабораторії), з урахуванням вимог новітніх освітніх технологій і методів навчання. Відповідно, якщо для предмету закупівлі обираємо код 39162110-9 (Навчальне приладдя), то такий товар повинен бути наявний в Переліку № 574 або ж міститись в іншому нормативному акті з дефініцією “навчальне приладдя”.
Нижче приведемо перелік товарів, які замовник купує в рамках Закупівлі:
- кабінет біології;
- кабінет географії;
- кабінет математики;
- кабінет фізики;
- кабінет хімії;
- STEM-лабораторія тип 1;
- STEM-лабораторія тип 2;
- комплект комп’ютерного обладнання для оснащення навчального кабінету тип 1;
- комплект комп’ютерного обладнання для оснащення навчального кабінету тип 2;
- мультимедійне обладнання та пристосування для навчальних кабінетів тип 1;
- мультимедійне обладнання та пристосування для навчальних кабінетів тип 2;
- мультимедійне обладнання та пристосування для навчальних кабінетів тип 3;
- персональний комп’ютер форм-фактор ноутбук для педагогічного працівника;
- багатофункціональний пристрій (принтер-сканер- копір).
Отже, тепер потрібно звірити наведений вище перелік з Переліком № 574 та з’ясувати чи всі номенклатурні позиції включені в Перелік № 574 чи може в якийсь інший перелік.
Підстави звернення прокурора до суду
Ліцеєм (покупець), ТОВ (постачальник) та «Централізована бухгалтерія департаменту освіти» (платник) укладено договір, відповідно до умов якого в порядку та на умовах визначених договором, постачальник передає у власність покупцеві, покупець приймає та оплачує приладдя для навчальних закладів за кодом ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі).
Загальна кількість, часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура), одиниця виміру, ціна за одиницю виміру та загальна ціна яких визначена сторонами у специфікації, що є додатком № 1 до договору. За змістом вказаної специфікації, зокрема, вартість ноутбуків HP у кількості 25 од. становить 604 125,00 грн без ПДВ.
З посиланням на те, що товар, який був придбаний замовником – комп`ютери форм-фактору ноутбук для педагогічного працівника (ноутбуки HP у кількості 25 од.) не відповідав коду за Єдиним закупівельним словником, а вказані ноутбуки не могли бути придбані за кодом, який вказаний у закупівлі UA-2022-11-07-013937-a (ДК 021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі), а мали бути придбані за іншим кодом в Єдиному закупівельному словнику, прокурор звернувся з позовом до суду.
Чи могли ноутбуки бути купленими за кодом ДК 021:2015: 39160000-1 (Шкільні меблі). Позиція Верховного Суду
Як встановлено судами попередніх інстанцій, за кодом ДК 021:2015:39160000-1 Єдиного закупівельного словника передбачений такий предмет закупівлі як Шкільні меблі (School furniture). При деталізації вказаного класу товару (коду), замовник може придбати, зокрема, навчальне обладнання (код 39162100-6) та навчальне приладдя (код 39162110-9).
Наказом Міністерства освіти на науки від 29.04.2020 № 574 затверджений Типовий перелік засобів навчання та обладнання для навчальних кабінетів та STEM-лабораторій.
За змістом абзацу 1 пункту 1 Переліку № 574, останній визначає вимоги до засобів навчання та обладнання, якими можуть бути обладнані навчальні кабінети біології, географії, математики, фізики, хімії і STEM-лабораторії державних і комунальних закладів загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, що забезпечують здобуття повної загальної середньої освіти (далі – навчальні кабінети і STEM-лабораторії), з урахуванням вимог новітніх освітніх технологій і методів навчання.
Водночас відповідно до абзацу 2 цього переліку вимоги до комп`ютерного обладнання (у тому числі флеш-накопичувачів, навушників, мережевого обладнання, модуля для зберігання планшетів та ноутбуків з можливістю заряджання), яким комплектуються навчальні кабінети і STEM-лабораторії, визначаються відповідно до Типового переліку комп`ютерного обладнання для закладів дошкільної, загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, затвердженого наказом Міністерства освіти і науки України від 02.11.2017 № 1440, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15.01.2018 за № 55/31507.
Отже, Перелік № 574, яким визначені вимоги до засобів навчання та обладнання, містить відсилочну норму до Переліку № 1440 в аспекті вимог до комп`ютерного обладнання.
Безпосередньо Перелік № 1440 визначає вимоги до комп`ютерного обладнання, яким комплектуються навчальні приміщення (класи, групи, майстерні, аудиторії) закладів дошкільної, загальної середньої та професійної (професійно-технічної) освіти, крім бібліотек, враховуючи вимоги новітніх технологій викладання навчальних предметів у цих закладах (пункт 1 Переліку № 1440).
При цьому у Переліку № 574 не передбачено, що персональний комп`ютер форм-фактору ноутбук для педагогічного працівника є навчальним обладнанням.
Абзац 2 Переліку № 574 також не відносить комп`ютерне обладнання до засобів навчання або навчального обладнання, а містить виключно відсилочну норму до Переліку № 1440. При цьому Перелік № 1440 містить технічні вимоги до комп`ютерного обладнання, яким комплектуються навчальні кабінети і STEM-лабораторії , а не до навчального обладнання.
Визначаючи технічну специфікацію персонального комп`ютера форм-фактора ноутбук Перелік № 1440 у таблиці № 3 (пункт 5 Переліку № 1440) передбачає, що такі ноутбуки входять до складу комплексу, який визначає навчальний заклад, чисельність складових частин якого розраховується як 1+n, де 1 – комплект вчителя, n – кількість комплектів учня.
Проте комп`ютери форм-фактору для педагогічного працівника придбані замовником не у складі комплексу, а як самостійні одиниці, відповідно місцевий господарський суд, на відміну від суду апеляційної інстанції, дійшов заснованого на законі висновку про те, що фактично закуплений товар (персональні комп`ютери) не відповідає предмету закупівлі за кодом ДК:021:2015:39160000-1 (Шкільні меблі), у той час як відповідно до Єдиного закупівельного словника для закупівлі комп`ютерного обладнання передбачений, зокрема, код 30200000-1 Комп`ютерне обладнання та приладдя.
При цьому Верховний Суд зазначає, що визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельного словника повинно відповідати тим товарам, роботам, послугам, що закуповуються.
Суд акцентує, що потенційні учасники повинні мати правдиву та достовірну інформацію про предмет закупівлі з метою вирішення питання щодо своєї участі/неучасті у закупівлі.
Отже, визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням Єдиного закупівельного словника не є довільним та не може визначатися на розсуд замовника (як помилково вважає відповідач-1), а повинно здійснюватися з дотриманням, зокрема, вимог Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку № 708, Порядку № 1082, та відповідати товарам, роботам, послугам, що фактично закуповуються.
Невідповідність визначеного замовником предмета закупівлі реальним товарам, роботам, послугам, що закуповуються потенційно обмежує конкуренцію та впливає на доступ потенційних учасників до закупівлі.
Ознайомившись з рішенням Верховного Суду, краще розуміємо рівень відповідальності, яка пов’язана з невірним обранням замовником коду по ДК 021:2015. Хоча суд не розписує в чому конкретно він вбачає обмеження конкуренції та доступ потенційних учасників до закупівлі, можемо лише здогадуватись, що це пов’язано з підписками учасників на закупівлі за певними кодами. Тобто, якщо замовник вказав в оголошенні код 39160000-1, то учасник, який підписаний на код 30200000-1, не отримає відповідного повідомлення та не знатиме про проведення закупівлю комп’ютерів.
Насамкінець відмітимо, що дана судова справа цікава не лише фактом визнання договору недійсним через невірно обраний код, а й застосованими судом наслідками недійсності правочину. Але наслідки недійсності правочину розберемо в іншій публікації.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
