Інколи складається ситуація, коли замовник проводить двоє відкритих торгів, але в його торгах ніхто не бере участь або ж бере участь лише один учасник. Щоб замовник міг задовольнити свою потребу в товарах, роботах чи послугах в такій ситуації, він має право, як виключення, провести переговорну процедуру з якимось учасником та укласти договір про закупівлю. Дане право замовника закріплено в пункті 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) і в цій публікації розглянемо деталі реалізації даного права.
Пункт 1 частини другої статті 40 Закону говорить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом (тобто мінімум дві пропозиції). При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Важливі питання, які постають перед замовником, та які не розкриває Закон
Приймаючи рішення провести переговорну процедуру із зазначеної причини, замовник повинен знати відповіді, в тому числі, і на такі питання: чи входять строк поставки та очікувана вартість у поняття «вимоги до учасника процедури закупівлі»; якщо в торгах брав участь один учасник, то чи повинен замовник проводити переговорну процедуру саме з ним; які документи замовник повинен завантажити до наміру в якості експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтвердять наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Для пошуку відповідей на поставлені питання звернемось до позицій державних органів та спробуємо сформувати власну позицію.
Чи є строк поставки вимогою до учасника, яка не повинна змінюватись
Як вже згадувалось, друга умова, яка дає замовнику право провести переговорну процедуру, вимагає, щоб предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не відрізнялися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Якщо поняття «предмет закупівлі, технічні та якісні характеристики» зрозумілі та не вимагають уточнень, то відсутність в Законі визначення поняття «вимоги до учасника» дає широке поле для тлумачення цього терміну.
Так, в справі № 25223-р/пк-пз від 09.11.2021 орган оскарження зобов’язує замовника відмінити переговорну процедуру закупівлі з наступних підстав: «Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу за процедурою закупівлі № UA-2021-07-26-002006-c cтрок поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 26 липня 2021 — 31 грудня 2021. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу за процедурою закупівлі № UA-2021-08-13-001448-c cтрок поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2021. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу за процедурою закупівлі № UA-2021-10-07-002815-c cтрок поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 31 грудня 2021.
Враховуючи вищенаведене, cтрок поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг за процедурами закупівлі № UA-2021-07-26-002006-c, № UA-2021-08-13-001448-c та № UA-2021- 10-07-002815-c відрізняються між собою. Відповідно до частини восьмої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.
З урахуванням матеріалів, а також інформації скаржника, наведеної у скарзі, та пояснень замовника Замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця.
Враховуючи викладене, Замовник не підтвердив правомірність застосування переговорної процедури закупівлі на підставі вимог статті 40 Закону. Виходячи з наведеного, подальші дії Замовника, зокрема, обрання переможця вчинені з порушенням вимог Закону, які неможливо усунути. Таким чином замовник порушив вимоги частин другої та шостої статті 40 Закону. Такі дії замовника вплинули на об’єктивність визначення переможця.»
Як бачимо, до поняття «вимоги до учасника» орган оскарження відніс строк надання послуг. Дійсно, інколи строк поставки товарів, надання послуг чи виконання робіт важко не сприймати як вимогу до учасника. Приміром, замовник може вимагати поставку товарів протягом 5 чи 30 днів з дня укладення договору. Звісно, не кожен учасник може виконати вимогу про поставку товару протягом 5 днів, а от вимогу поставити товар протягом 30 днів зможе виконати вже більше учасників, а тому очевидно, що строк може впливати на результат торгів. Тепер пригадаємо як замовник вказав строк надання послуг в процедурах:
UA-2021-07-26-002006-c строк: 26 липня 2021 — 31 грудня 2021 (відкриті торги)
UA-2021-08-13-001448-c строк: 31 грудня 2021 (відкриті торги);
UA-2021-10-07-002815-c строк: 31 грудня 2021 (переговорна процедура).
З наведеного дійсно вбачається, що строк надання послуг різний, а тому допустимо сказати, що орган оскарження виніс логічне рішення. Але в даній ситуації скоріш за все замовник винен, що перегорну процедуру відмінили саме через спосіб зазначення строку в електронній системі закупівель. Як ми знаємо, до цього часу в оголошенні про проведення процедури не є обов’язковим заповнення поля «початок поставки товарів, надання послуг чи виконання робіт». А тому, якби на системі замовник не вказав в перших відкритих торгах дату початку надання послуг, то органу оскарження було б важче приймати рішення про відміну торгів. Що ж, зробимо висновок, що не варто поспішати вказувати під час оголошення процедури дату початку поставки товарів, надання послуг чи виконання робіт.
Позиція Мінекономіки щодо строку поставки як вимоги до учасника
Варто згадати, що в роз’ясненні Мінекономіки № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020, а саме в додатку 1 стверджується таке: Можуть змінюватись у разі здійснення переговорної процедури закупівлі очікувана вартість та кількісні характеристики предмета закупівлі, строки поставки, виконання робіт, надання послуг. Не вимагається забезпечення тендерної пропозиції, оскільки таке забезпечення подається учасником у зв’язку із поданням тендерної пропозиції. Отже, не зважаючи на позицію Мінекономіки, враховуючи відмінність позиції органу оскарження з даного питання, замовнику дійсно не варто вказувати в оголошенні дату початку поставки.
Аргумент без уваги
До речі, в рішенні по справі № 25223-р/пк-пз від 09.11.2021 залишається без уваги органу оскарження такий аргумент скаржника як: «Скаржник звертає увагу колегії на той факт, що замовник прийняв рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг із теплопостачання з КП по ціні 1575,00 грн за одиницю гкал, коли скаржник пропонував у своїй пропозиції 1574,00 грн. Скаржник наголошує, що відповідно до пункту 1 розділу V документації єдиним критерієм оцінки згідно з даною процедурою відкритих торгів є ціна (питома вага критерію – 100%), тобто замовник свідомо не врахував, що скаржник може поставляти послугу за ціною нижче ніж КП. Скаржник вважає, що замовник свідомо не врахував, що скаржник може конкурувати із КП та дешевше поставляти теплову енергію, тому КП на думку скаржника свідомо не приймав участі у відкритих торгах, такі дії замовника та КП виглядають як змова для штучного усунення скаржника, для того щоб провести переговорну процедуру без його участі».
Очікувана вартість предмета закупівлі як підстава для відміни переговорної процедури
Хоча в попередньому рішенні орган оскарження залишає без уваги ціну за одиницю, в рішенні по справі № 25126-р/пк-пз від 08.11.2021 поняття «вимоги до учасника» орган оскарження тлумачить ще ширше і очікувану вартість предмета закупівлі відносить до поняття «вимоги до учасника». Отже, у вказаній справі орган оскарження зазначає: «Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2021-06-17-005842-c 10 470 000,00 UAH. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2021-07-29-002243-b 10 470 000,00 UAH. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі уповноваженого органу, очікувана вартість за процедурою закупівлі № UA-2021-10-12-006889-b 10 395 000,00 UAH. Враховуючи вищенаведене, очікувана вартість за процедурами закупівлі № UA2021-06-17-005842-c, № UA-2021-07-29-002243-b та № UA-2021-10-12-006889-b відрізняються між собою.
Відповідно до частини восьмої статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється Замовником у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель. З урахуванням матеріалів, а також інформації скаржника, наведеної у скарзі, та пояснень замовника замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури, визначених замовником, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця».
Як бачимо, переговорна процедура була оголошена з очікуваною вартістю меншою ніж відкриті торги, що в цілому відповідає принципам, зазначеним в статті 5 Закону, зокрема, здійснення закупівель з максимальною економією. А тому дивно, що орган оскарження вбачає в цьому порушення. Як висновок – замовникам в переговорній процедурі варто вказувати очікувану вартість закупівлі ту ж саму, що й у відкритих торгах, а під час заповнення даних оголошення в електронній системі закупівель – в електронному полі «пропозиція переможця» вказувати майбутню ціну договору, яка буде меншою за оголошену очікувану вартість закупівлі.
Обираємо учасника, який єдиний подав свою пропозицію у відкритих торгах, чи іншого?
Щодо вибору учасника, з яким замовник повинен проводити перегорну процедуру, то відповідь знаходимо в рішенні органу оскарження по справі № 24546-р/пк-пз від 29.10.2021. В скарзі скаржник наводить наступні аргументи: «Замовником двічі проводились відкриті торги на закупівлю послуг з підключення закладів соціальної інфраструктури до широкосмугового доступу до Інтернету, які були відмінені через відсутність достатньої кількості учасників в торгах. Скаржник брав участь в обох торгах, але замовник в якості переможця переговорної процедури обрав іншого учасника. Скаржник не погоджується з рішенням замовника про вибір іншого постачальника послуг, який не був учасником торгів. За твердженням скаржника, замовник не дав можливості скаржнику здійснити своє право на участь в тендерній закупівлі та порушив його права на об’єктивний розгляд та оцінку його тендерної пропозиції».
Позиція органу оскарження досить таки очікувана: «Закон не передбачає обов’язку проводити переговори саме з учасниками, які приймали участь у процедурах закупівель, що були відмінені. Враховуючи наведене, замовник не порушив вимоги Закону в цій частині, у зв’язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині».
Завантажуємо необхідні документи в електронну систему закупівель
І наостанок, щодо документів на підтвердження права замовника провести переговорну процедуру, то в роз’ясненні Мінекономіки № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 також знаходимо відповідь на питання, які документи повинен завантажити замовник до наміру в переговорній процедурі. Мінекономіки вказує, що обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити посилання на звіти про результати проведення таких процедур закупівель у зв’язку з відсутністю достатньої кількості учасників, предметом закупівлі в яких були ті самі товари, роботи і послуги, що є предметом закупівлі у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, замовник до наміру завантажує звіти по відміненим відкритим торгам, а враховуючи прискіпливе ставлення моніторингу, то не зайвим буде завантажити і Закон, в якості нормативного документу, підтверджуючого наявність умов застосування переговорної процедури.
Підсумовуючи сказане, робимо висновки, що для успішного проведення переговорної процедури замовникам варто строго дотримуватись згаданих формальностей під час оголошення переговорної процедури в електронній системі закупівель, а учасникам не варто витрачати ресурси на оскарження переговорних процедур в певних ситуаціях. Описані ситуації виявляють і недоліки електронної системи закупівель – замовник не може в системі вказати строк, таким здавалось зручним способом як: поставка товарів протягом 10 днів з дати укладення договору про закупівлю.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
