На основі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-14-003046-a .
Закон України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон) не містить прямої вимоги щодо необхідності зазначення в тендерній документації положень щодо локалізації, якщо закуповується товар, який міститься в переліку підпункту 2 пункту 6-1 розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону. Тому єдиною проблемою, яка могла виникнути в уповноваженої особи, була ситуація, коли учасник запропонує нелокалізований товар, і замовник не зможе відхилити таку пропозицію.
Якщо ж переможцем було запропоновано локалізований товар, то не зважаючи на відсутність в тендерній документації вимог щодо локалізації, – закупівля була здійснена з дотриманням вимог Закону. В той же час, позиція аудиторів є відмінною від вказаної вище, а тому розглянемо її та зробимо певні висновки.
Однак потрібно пам’ятати, що з моменту набрання чинності в серпні 2023 змін до Порядку підтвердження ступеня локалізації виробництва товарів, замовники в тендерній документації повинні встановлювати вимогу надання учасниками сертифікату відповідності та / або сертифікату відповідності транспортних засобів.
Інформація про результати моніторингу процедури закупівлі
Отже, у висновку про результати моніторингу закупівлі аудитори вказують наступне: Відповідно до положень пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, якщо вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень замовник здійснює закупівлю товарів, зокрема, вантажоперевізних транспортних засобів, причепів та напівпричепів, що є предметом закупівлі, виключно якщо їх ступінь локалізації виробництва дорівнює чи перевищує у 2023 році – 15 відсотків.
* предметом закупівлі був трактор колісний з комплектом змінного навісного та причіпного обладнання. Хоча в переліку підпункту 2 пункту 6-1 розділу Прикінцеві та перехідні положення Закону такий предмет закупівлі як трактор відсутній, але аудитори вважають, що в даному випадку під локалізацію підпадає причіпне обладнання.
Однак на порушення вимог абзацу першого частини третьої статті 22 Закону* Замовник у тендерній документації не встановив вимоги щодо ступеня локалізації виробництва товару та, як наслідок, не застосував положення пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону під час здійснення зазначеної закупівлі, чим порушив вимоги цього пункту.
* варто відмітити, що відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тобто дана норма не зобов’язкує замовника включати в тендерну документацію положення щодо локалізації.
Також, пунктом 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації відомості, наведені у пункті 2 частини другої статті 22 Закону, визначаються відповідно до вимог, зазначених в абзацах шостому – восьмому цього пункту. Зокрема, відповідно до абзацу восьмого пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов’язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення.
При цьому, Замовник у тендерній документації (пункт 5 розділу ІІІ, додаток 5 до тендерної документації) зазначив підстави для відмови в участі у відкритих торгах та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення відповідно до статті 17 Закону, чим порушив вимоги абзацу восьмого пункту 28 Особливостей.
Крім того, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що Замовник у підпункті 1.1 пункту 1 додатку 5 до тендерної документації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору» встановив вимогу, що учасник подає лист у довільній формі, що містить інформацію про досвід виконання аналогічного договору (аналогічних договорів), а також обов’язково додається не менше 1 копії належним чином завіреного такого договору в повному обсязі (договорів) (без зазначення інформації, що містить комерційну таємницю) та копія документу (документів), що підтверджує його повне виконання (накладна, (накладні), акти прийому-передачі, тощо).
Проте, учасником ТОВ «А» у складі тендерної пропозиції не надані документи, які б підтверджували наявність досвіду виконання аналогічного договору, що не відповідає вимогам підпункту 1.1 пункту 1 додатку 5 до тендерної документації Замовника.
Однак, на порушення абзацу п’ятого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «А» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та визначив його переможцем торгів.
Також, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що переможець торгів ТОВ «А» не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 6, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей, а саме: повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» та довідку в довільній формі, яка містить інформацію про те, що між переможцем та замовником раніше не було укладено договорів, або про те, що переможець процедури закупівлі виконав свої зобов’язання за раніше укладеним із замовником договором про закупівлю.
Однак, на порушення абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «А» через ненадання ним, як переможцем торгів документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей та уклав з ним договір.
Надання інформації про усунення порушення замовником
За результатами моніторингу аудитори зобов’язали замовника розірвати договір. Але замовник вирішив не розривати договір та вказав наступну причину такого рішення:
повідомляємо Вас , що замовник не може здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору за результатами торгів , з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Укладений договір може бути розірваний лише на підставах , встановлених Законом та/або на підставах, встановлених договором. Закон не містить такої підстави розірвання договору як «на підставі висновку ДАСУ» а у замовника нема жодних підстав для розірвання договору з постачальником, техніка поставлена та оплачена в повному обсязі.
Аудиторам не сподобалося таке рішення замовника, а тому на уповноважену особу був складений протокол про притягнення до адміністративної відповідальності.
Зміст порушення, допущеного уповноваженою особою
Отже, за результатами моніторингу було виявлено порушення, яке полягало в невідхиленні тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, чим порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2, абзацу третього підпункту 3 пункту 41 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, за що передбачено відповідальність згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Тези з рішення суду щодо притягнення уповноваженої особи до адміністративної відповідальності
В судовому засіданні уповноважена особа свою вину у вчиненому визнала та пояснила, що допустила зазначені порушення законодавства в зв`язку з тим, що це була перша закупку на таку велику суму, при цьому всі документи в паперовому вигляді були в наявності. На даний час придбаний трактор експлуатується, ТОВ «А» було єдиним учасником торгів. Просить суворо не карати.
Заслухавши пояснення уповноваженої особи , дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку, що в діях уповноваженої особи наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.
Згідно ст. 280 КУпАП обставин, які б відповідно до ст. 35 КУпАП обтяжували відповідальність, – судом не встановлено.
В той же час, обставинами, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення є щире розкаяння винного та вчинення адміністративного правопорушення вперше.
Згідно зі ст.33КУпАП стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.
Статтею 23 КУпАПвизначено, що метою адміністративного стягнення є виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником, так і іншими особами.
Згідно зі ст.22КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням. При цьому, в кожному конкретному випадку суд має вирішувати питання про визнання діяння малозначним, виходячи з того, що його наслідки не представляють суспільної небезпеки, не завдали або не здатні завдати значної шкоди суспільним або державним інтересам, правам та свободам інших осіб.
Адміністративне стягнення є мірою відповідальності та застосовується з метою виховання особи, що вчинила адміністративне правопорушення, у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, запобігання вчинення нових правопорушень, як самим правопорушником так і іншими особами.
У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року), Європейський Суд вказав, що при призначенні покарання для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий надмірний тягар для особи.
Разом з тим, аналізуючи матеріали справи, суд приходить до переконання про наявність підстав для звільнення уповноваженої особи від адміністративної відповідальності, виходячи з наступних підстав
Відповідно до ст. 22 КупАП, при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності й обмежитись усним зауваженням. У разі, коли суд дійде висновку про необхідність звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, він повинен умотивувати своє рішення з посиланням у постанові на відповідні обставини.
Стаття 164-14КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Як зазначено в Законі України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Згідно матеріалів адміністративної справи вбачається, що вчинене уповноваженою особою порушення є формальним і не призвело до здійснення додаткових витрат бюджету, неефективного витрачання коштів, оскільки, матеріальної шкоди її діями не спричинено.
Також, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано і в матеріалах справи відсутні відомості про те, що дії уповноваженої особи перешкодили чи могли перешкодити іншим завданням законодавства про публічні закупівлі, а саме: створенню конкурентного середовища і запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.
Враховуючи наведене, а також відомості про особу, яка раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, шкоди від вчиненого нею правопорушення суспільним, державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, не було завдано, суд приходить до висновку про малозначність вчиненого нею правопорушення та звільнення її від адміністративної відповідальності за ст. 22 КУпАП, обмежившись усним зауваженням.
Відповідно до примітки до цієї статті положення цієї статті не застосовуються до правопорушень, передбачених частиною четвертою статті 121,частиною п`ятою статті 122,статтями 122-2,122-4,частиною третьою статті 123,частинами другою – п`ятою статті 126,статтями 130та161-1цього Кодексу.
Таким чином, законодавець не встановив перешкод для можливості на підставі ст.22КУпАП звільнення особи від адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, і обмеження усним зауваженням через малозначність вчиненого правопорушником.
Згідно із ч. 2 ст. 284 КУпАП, при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.
На думку суду, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети – виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
