В публікації “Перелік формальних помилок на власний розсуд замовника” ми розглянули рішення Верховного Суду по справі № 460/8484/20 щодо формальних помилок в тендерній документації. Відповідно до констатуючої частини рішення справу направлено на новий розгляд до окружного адміністративного суду.
19.04.2023 Восьмим апеляційним адміністративним судом було прийнято повторне рішення по справі №460/8484/20, яке не було оскаржене в касаційній інстанції, а тому нижче розглянемо позицію судової влади з деяких питань публічних закупівель.
Перелік формальних помилок в тендерній документації
Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922, у тендерній документації зазначаються такі відомості – опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме – технічні помилки та описки.
За результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону №922 встановлено, що тендерна документація Замовника не відповідає вимогам Переліку формальних помилок, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 №715/34998 (далі Перелік №710), чим порушено вимоги п.19 ч.2 ст.22 Закону.
Так, згідно з пунктом 11 частини 1 статті 9 Закону №922, однією з основних функцій Уповноваженого органу у сфері закупівель є розроблення та затвердження переліку формальних помилок.
На виконання зазначеної норми Закону №922 Мінекономіки розроблено Перелік №710.
Разом з тим, відповідно до Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 1992 р. №731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти, які містять одну або більше норм, що зачіпають права, свободи, законні інтереси і стосуються обов`язків громадян та юридичних осіб, встановлюють новий або змінюють, доповнюють чи скасовують організаційно-правовий механізм їх реалізації, або мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, що не належать до сфери управління суб`єкта нормотворення.
Отже, оскільки Законом передбачено розроблення та затвердження переліку формальних помилок, який не є примірним, а Наказ Мінекономіки є обов`язковим для органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, а також юридичних осіб, затверджений Перелік №710 є вичерпним.
Тому Замовник в своїй тендерній документації повинен використовувати саме цей Перелік №710. Зазначення вичерпного переліку формальних помилок, що затверджений наказом №710 Мінекономіки, є не правом Замовника, а його обов`язком, та відступлення від даного переліку є порушення норм п.19 ч.2 ст.22 Закону №922.
Оскільки в тендерній документації Замовника зазначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, які не відповідають Переліку №710, то цим і порушено вимоги п.19 ч.2 ст. 22 Закону №922.
Зазначаємо мову тендерної пропозиції в оголошенні про закупівлю
Щодо порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону №922, то як достовірно встановлено судом, оприлюднене оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції.
Покликання позивача на те, що при створенні оголошення про закупівлю, поле для внесення інформації про мову технічно не передбачене, що спричинило об`єктивну неможливість внесення такої інформації, судом відхиляється, так як Законом №922 не передбачено, що дана інформація має міститися саме в окремому виведеному полі для мови, якою повинні готуватися тендерні пропозиції. Якщо у майданчика, через який Замовником здійснювалася закупівля, не передбачалося окремого виведеного поля для цього, то Замовник не позбавлений права внести дану інформацію у будь-яке поле, щоб не порушувати вимоги, передбачені ч.2 ст.21 Закону №922 про інформацію, яка повинна міститися в оголошенні про проведення відкритих торгів.
Частина 1 статті 21 Закону №922 передбачає, що оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Згідно з п.16 ч.1 ст.1 Закону №922, оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель – оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Частина 1 статті 10 Закону №922 встановлює обов`язок замовників самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднювати в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю; оголошення про проведення відкритих торгів – не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Пункт 8 ч.2 ст.21 Закону №922 визначає, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.
Судом враховано, що згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону №922, авторизований електронний майданчик – авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України “Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах”, є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.
Згідно Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 №166, майданчики функціонують в нормах Закону України “Про публічні закупівлі”.
Відтак, обраний позивачем майданчик не забезпечив право Замовника на публічні оголошення з дотриманням визначеної форми.
Поряд з цим судом зазначається, що Замовник має право вільно обирати електронний майданчик, на якому буде опубліковувати інформації та документів під час проведення закупівлі, а тому трактування органом державного фінансового контролю допущене позивачем порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону №922 щодо зазначення мови якою повинна готуватись тендерна документація саме в оголошенні про публічну закупівлю є обґрунтованим.
Вимога аудиторів щодо розірвання договору
Наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедур закупівлі, який складається зі вступної частини, в якій зазначається інформація про закупівлі, про предмет закупівлі, інформація про оприлюднення та застосовану процедуру закупівлі, підстави здійснення моніторингу та дата початку моніторингу, та констатуючої частин, де зазначається дата закінчення моніторингу та інформація про результати моніторингу, висновок про наявність чи відсутність порушення та зобов`язання щодо його усунення у разі виявлення.
Отже, відповідно до пункту 5 частини 7 статті 8 Закону №922, орган державного фінансового контролю обов`язково у висновку про результати моніторингу зазначає зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Пунктом 3 Порядку заповнення визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Зважаючи на те, що процедура закупівлі UA-2020-08-18-002304-b вважається закінченою з моменту укладення договору про закупівлю, а саме: з 26.10.2020, то внесення будь-яких змін до тендерної документації чи зміна прийнятих рішень щодо процедури проведення публічної закупівлі зі сторони позивача не вбачається за можливе.
Таким чином, на переконання суду, відповідачем обґрунтовано визначено спосіб усунення виявлених порушень при проведенні публічної закупівлі UA-2020-08-18-002304-b, керуючись нормою п.1 ч.1 ст.43 Закону №922.
Відтак, відповідно до положень ч.7 ст.8 Закону №922 та положень Наказу №552 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області складено оскаржуваний Висновок з описом тієї інформації, яку вимагають зазначені норми законодавства та обґрунтовано визначено спосіб усунення виявлених порушень при проведенні публічної закупівлі UA-2020-08-18-002304-b у відповідності до п.1 ч.1 ст.43 Закону №922 та статей 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», так як відповідач як контролюючий орган, зобов`язаний здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
При цьому, пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю є господарським договором, що укладається між замовником і учасником за результатами, проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Поряд з цим, пунктом 25 ч.1 ст.1 Закону №922 визначено, що публічна закупівля придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Частиною першою статті 41 Закону №922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом №922 може визнаватись «публічною закупівлею» лише у випадку повного дотримання вимог означеного Закону №922.
Так, згідно п.1 ч.1 ст.43 Закону №922, договір про закупівлю є нікчемним у разі якщо замовник уклав договір про закупівлю без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону, тобто з порушенням встановленого порядку.
Стаття 204 Цивільного Кодексу України (далі ЦК України) визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до ст. 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Апелянтом не враховано той факт, що підставою для припинення договірних правовідносин може виступати не лише наявність порушень у ході виконання такого договору як це вказано в статті 651 ЦК України, а й порушення, допущені у ході проведення процедури закупівлі, що регламентовано ст.215 ЦК України.
Із встановлених фактичних обставин справи видно, що позивач уклав договір за результатами проведеної процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону №922, тому відповідачем в оскаржуваним Висновком правомірно зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання згаданого договору, позаяк договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.
Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Аналогічні висновки були також висловлені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року (справа №420/693/21), від 10 листопада 2022 року (справа №200/10092/20), від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа №260/2993/21).
Судом також відхиляються доводи апелянта щодо твердження про те, що дії позивача не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків бюджету держави, оскільки законодавець уповноважує орган державного фінансового контролю здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення монігорингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 8 Закону №922.
Апелянт обґрунтовує необхідність скасування Висновку непропорційністю розірвання договору у співвідношенні з виявленими недоліками, проте варто врахувати, що контролюючим органом встановлено порушення вимог спеціального закону, яким визначено порядок проведення закупівлі, та вимоги якого є обов`язковим для всіх суб`єктів здійснення закупівлі.
Саме наявність порушень, зазначених у Висновку про результати моніторингу закупівлі та не можливість їх усунення в інший спосіб стало підставою для Управління зобов`язати Замовника здійснити заходи щодо розірвання договору про закупівлю, що є способом усунення виявлених порушень.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
