На основі рішення органу оскарження № 19760-р/пк-пз від 07.12.2023 по закупівлі з ідентифікатором UA-2023-11-24-010787-a.
Вимога тендерної документації
Учасник у складі пропозиції з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та підтвердження своєчасного постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності, на всі позицію товару надає оригінал гарантійного листа виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) або представника, дилера, дистриб’ютора уповноваженого на це виробником, яким підтверджується можливість поставки товару, який є предметом закупівлі цих торгів та пропонується учасником, у кількості, зі строками придатності та в терміни, визначені тендерною документацією.
Гарантійний лист повинен включати номер оголошення про проведення відкритих торгів, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу, а також назву предмету закупівлі та назву Замовника. Якщо гарантійний лист виданий представництвом чи філією виробника або представником, дилера, дистриб’ютором, то учасник повинен в складі пропозиції надати документальне підтвердження таких повноважень, наданих виробником товару.
Аргументи скаржника
Мінекономіки та МОЗ України оприлюднило спільний лист №3301-04/55905-03/01.7/33810 від 19.12.2018 для органів державної влади, органів місцевого самоврядування, установ, організацій, підприємств та інших суб’єктів сфери публічних закупівель.
У цьому листі зазначено:
“8. Замовникам не рекомендується висувати вимоги щодо надання постачальниками гарантійного листа від виробника лікарського засобу про можливість поставки лікарського засобу у визначені строки, оскільки це не гарантує своєчасного постачання лікарських
засобів та в окремих випадках може спричинити дискримінацію потенційних учасників закупівлі.
9. Для забезпечення належного виконання договору про закупівлю учасникомпереможцем процедури закупівлі та недопущення необґрунтованого невиконання зобов’язань за договором закупівлі замовнику в тендерній документації рекомендовано передбачати вимогу щодо внесення учасником-переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю.
У договорі про закупівлю рекомендовано передбачати умови відшкодування збитків та підстави стягнення штрафних санкцій у разі порушення учасником-переможцем умов договору про закупівлю, зокрема зазначати оперативно-господарські санкції, передбачені статтею 236 Господарського кодексу України”.
У п.2 Додатку 4 Документації Замовник зазначає, що гарантійний лист вимагається з метою запобігання закупівлі фальсифікатів та підтвердження своєчасного постачання товару у кількості, якості та зі строками придатності. Таке пояснення не можна вважати належним обґрунтуванням, оскільки це суперечить рекомендаціям Мінекономіки та МОЗ України та не відповідає чинному законодавству.
Так, відповідно до ч.4 ст.268 Господарського кодексу України постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, а не гарантійним листом виробника під час проведення процедури закупівлі.
По-друге, ринок мийних засобів має багаторівневу структуру.
Перший рівень — виробники та їх офіційні представництва.
Другий рівень — офіційні дилери, дистриб’ютори та інші представники, які мають повноваження від виробників.
Третій рівень — усі інші суб’єкти господарювання, які не мають повноважень від виробників.
ТОВ є учасником ринку мийних засобів третього рівня. По деяким видам продукції ТОВ (далі — звичайна продукція) має господарські відносини з учасниками ринку другого рівня. Однак через наявність специфічних та необґрунтованих вимог до предмета закупівлі, які Замовник використав у тендерній документації, звичайна продукція ТОВ не може бути запропонована до закупівлі у цій Процедурі закупівлі.
Отже ТОВ буде змушено терміново закуповувати іншу продукцію на ринку мийних засобів. Через обмежений час ТОВ не має можливості встановити безпосередні відносини з учасникам ринку першого-другого рівня і, як наслідок, змушено буде купувати
продукцію у учасників третього рівня, які мають власні складські запаси такої продукції.
За таких умов, ТОВ не зможе виконати вимогу щодо надання гарантійного листа від виробника (представництва, філії виробника – якщо їх відповідні повноваження поширюються на територію України) або представника, дилера, дистриб’ютора уповноваженого на це виробником.
У разі, якщо учасник закупівлі, який сформував свою пропозицію за рахунок складських запасів продукції, не зможе надати гарантійний лист, то він буде дискваліфікований Замовником. Це є порушенням принципу рівності учасників закупівлі та сприяє обмеженню конкуренції.
З наведеного вище випливає, що Замовник намагається створити перевагу для учасника, який буде пропонувати засоби певних виробників. Тобто Замовник встановив дискримінаційні вимоги по відношенню до учасників, які пропонують інші засоби. Закон не містить визначення терміну “дискримінація”. Згідно зі статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування
практики Європейського суду з прав людини” практика Європейського суду з прав людини повинна використовуватися як джерело права.
У пунктах 48 та 49 рішення від 07.11.2013 у справі “Пічкур проти України” Європейський суд з прав людини зазначив, що практикою Суду встановлено, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об’єктивного та розумного обґрунтування, у відносно схожих ситуаціях. Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об’єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю.
На думку Скаржника, вищезазначений підхід Замовника є проявом дискримінації учасників, що пропонують еквіваленти, оскільки не існує об’єктивного та розумного обґрунтування поводження з учасниками у різний спосіб. Єдиною ціллю такого поводження з учасниками є закупівля продукції певного виробника. Ця ціль не є легітимною.
Заперечення замовника
Замовник зазначає, що Документація передбачає не тільки надання листа виробника, учасники можуть як альтернативу надати листи від представника, дилера, дистриб’ютора.
Висновок органу оскарження
Скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до Документації та неможливість виконати наведені вище умови Документації, а також не надав документального підтвердження, яким чином наведені вище умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов’язані з участю у Процедурі закупівлі, у зв’язку з чим у Комісії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
