На основі рішення районного суду Рівненської області по справі № 556/3274/23 від 21 грудня 2023 року.
Фрагмент з протоколу про адміністративне правопорушення
Під час здійснення моніторингу закупівлі з ідентифікатором UA-2023-05-25-013044-а виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, придбання послуг без проведення процедур закупівель, що відображене у висновку про результати моніторингу закупівлі.
Обставини закупівлі
В інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro 25.05.2023 Замовником оприлюднено звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель та/або електронного каталогу для закупівлі товару. Предметом договору є: «поточний ремонт дорожнього покриття вулиць», ціна договору 21 465 069.60 гривень.
Замовником завантажено протокол уповноваженої особи від 22.05.2023 № 21 та лист обґрунтування, в яких зазначено, що закупівля здійснюється відповідно до пп.З пункту 13 Особливостей без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару через наявність нагальної потреби в закупівлі послуг для проведення заходів із цивільного захисту населення Вараського району Рівненської обласугі з посиланням на наступні документи: лист звернення Замовника 24.04.2023 та відповідь Рівненської обласної військової адміністрації за 05.05.2023 на звернення Замовника, звернення військового командування та лист департаменту охорони здоров`я та цивільного захисту Рівненської обласної державної адміністрації.
Зауваження аудиторів
Замовником не надано звернення військового командування та лист Департаменту охорони здоров`я та цивільного захисту Рівненської обласної державної адміністрації, які зазначені в протоколі уповноваженої особи від 22.05.2023 № 21.
При цьому, завантажені під час моніторингу Замовником документи не містять обґрунтування підстав здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів, визначених підпунктом 3 пункту 13 Особливостей. Отже, документально не підтверджено здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів, чим порушено вимоги пп.3 пункту 13 Особливостей та не дотримано частину 1 статті 5 Закону.
Факти, висвітлені в судовому рішенні
На запит Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, замовником надано інформацію з підтверджуючими документами, щодо особи відповідальної за організацію, проведення та оприлюднення в електронній системі закупівель інформації щодо закупівлі за номером: UA-2023-05-25-013044-а, а саме: ОСОБА_1 – начальник вілділу-головний бухгалтер.
Відповідно до п. 2.12. Положення про уповноважену особу, затвердженого розпорядженням Селищного голови від 04.05.2020 № 53, уповноважена особа персонально відповідає за прийняті нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України:
- за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу;
- за порушення вимог, визначених Законом у сфері публічних закупівель.
Порушення вчинене 25.05.2023 (протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25.05.2023 № 21 про прийняття рішення щодо здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів) та не усунуто на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення.
Аргументи захисника уповноваженої особи
24.02.2022 розпочата повномасштабна військова агресія Російської Федерації проти України, у зв`язку з чим Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” введено в Україні воєнний стан.
Згідно з Указами Президента України військовий стан неодноразово продовжувався, наразі продовжено до 14 лютого 2024 року.
У зв`язку із введенням на території України військового стану, постановою КМУ «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» №1178 від 12.10.2022 р. було встановлено особливості проведення державних закупівель на період дії такого військового стану.
Так, згідно із п. 1 та абз. 1 п. З Постанови №1178 (в редакції чинній станом на 25.05.2023 р.) установлено, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі – закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування. Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до п. 9 Постанови №1178, публічні закупівлі товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 2 березня 2022 р. № 185 Деякі питання здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для задоволення нагальних потреб функціонування держави в умовах воєнного стану (Офіційний вісник України, 2022 р., № 25, ст. 1267) здійснюються замовниками без застосування процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених Законом та цими особливостями.
Згідно п. 13 Постанови №1178, придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
- інформація, що повинна бути оприлюднена в оголошенні про проведення відкритих торгів та/або в тендерній документації, належить до інформації з обмеженим доступом або коли її розголошення під час дії правового режиму воєнного стану може нести загрозу національній безпеці та/або громадській безпеці і порядку, та/або безпеці об`єктів енергетичної чи газової інфраструктури, та/або об`єктів електроенергетики, та/або об`єктів розробки чи видобування вуглеводнів, за наявності відповідного обґрунтування;
- замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю;
- замовник не може дотриматися строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, що повинно бути документально підтверджено замовником, якщо публічні закупівлі товарів, робіт і послуг здійснюються для:
– проведення заходів із мобілізації та цивільного захисту;
– будівництва, облаштування місць проживання внутрішньо переміщених та евакуйованих осіб;
– будівництва, поточного ремонту, облаштування захисних споруд цивільного захисту, в тому числі споруд подвійного призначення, найпростіших укриттів;
-підготовки до проведення опалювального сезону (крім закупівлі енергоносіїв); - існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
В ході моніторингу, як уповноважена особа, повідомила для працівників Держаудитслужби про те, що підставою для проведення відповідної процедури закупівлі без застосування відкритих торгів слугував лист Рівненської обласної військової адміністрації від 05.05.2023 р., відповідно до якого Рівненською обласною військовою адміністрацією повідомлено про отримання звернення військового командування та департаменту охорони здоров`я та цивільного захисту РОДА з вимогами про потребу відновлення дорожнього покриття шляху евакуації населення Вараського району Рівненської області, що пролягає по вулицях Петропавлівська та Залізнична в смт. Рафалівка.
Також у даному листі РОВА наголошено на терміновості та невідкладності виконання заходів правового режиму воєнного стану, визначених пунктом 26 розпорядження Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2022 р. № 181-р, а саме: комплексу заходів з аварійно-відновлювальних робіт по об`єкту «Поточний ремонт дорожнього покриття вулиць Петропавлівська та Залізнична в смт. Рафалівка Вараського району Рівненської області», відповідно до норм та стандартів у будівництві в найкоротший термін, а саме до 16.06.2023.
При цьому, РОВА повідомлено, що з метою забезпечення громадської безпеки і порядку в умовах воєнного стану запровадження та забезпечення заходів, визначених у 1 абзаці, викладена інформація щодо проведення закупівлі не підлягає розголошенню в засобах масової інформації та/або будь яких веб- ресурсах.
Таким чином, уповноважена особа, виходячи із викладеного звернення РОВА, звернень військового командування та департаменту охорони здоров`я та цивільного захисту РОДА, на підставі пп. 1 та пп. З п. 13 Постанови №1178 було прийнято рішення про можливість проведення відповідної процедури закупівлі без застосування відкритих торгів, оскільки виконання таких робіт було невідкладним, та потребувало обмеження розголошення такої інформації в засобах масової- інформації та/або будь яких веб- ресурсах.
Тобто в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки остання діяла на підставі п.п. 1 та п.п. 3 п. 13 Постанови №1178.
Висновок суду
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення є одним із доказів та лише фіксує факт правопорушення, проте не є беззаперечним доказом вини особи, а являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.
Адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає за порушення законодавства про закупівлі, зокрема за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.
Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.
Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.
Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.
Суд вважає, що поза розумними сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як таких що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Враховуючи те, що судом не встановлено в діях уповноваженої особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, провадження в справі щодо неї підлягає закриттю.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
