Періодично Антимонопольний комітет України, який також є і органом оскарження в сфері публічних закупівель, видає узагальненні практики розгляду скарг певного напрямку. В березні 2023 року опубліковано узагальнену практика органу оскарження в частині розгляду скарг щодо закупівель твердого палива. До твердого палива, яке в більшості випадків закуповують замовники, відноситься вугілля, деревина, пелети паливні з лушпиння соняшнику, брикетів і гранул паливних з деревинної сировини. Тож замовникам, які купують вказане паливо, та учасникам, які його продають, варто прислухатись до оприлюднених рекомендацій органу оскарження.
Перш за все орган оскарження звертає увагу, що на закупівлю твердого палива впливають Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Так, відповідно до пункту 29 Особливостей:
- у разі проведення відкритих торгів згідно з Особливостями для закупівлі твердого палива, бензину, дизельного пального, природного газу, газу скрапленого для автомобільного транспорту, газу скрапленого для комунально-побутового споживання та промислових цілей, електричної енергії положення пунктів 1і 2 частини другої статті 16 Закону замовником не застосовуються;
- у разі здійснення закупівель, визначених абзацом першим пункту 29 Особливостей, замовники не можуть установлювати вимоги до предмета закупівлі, що не передбачені відповідним національним стандартом (за наявності національного стандарту для відповідного предмета закупівлі).
В узагальненій практиці орган оскарження приділяє увагу трьом видам твердого палива, які ми теж розглянемо.
Закупівля вугілля кам’яного
На кам’яне вугілля, антрацит та продукти їх перероблення, що використовуються для побутових потреб, поширюється стандарт ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб. Технічні умови» (далі – ДСТУ 7146:2010). Зазначеним стандартом встановлені якісні, технологічні та фізико-хімічні показники вугілля.
Вугілля як товар має чимало видів, які за певними параметрами суттєво відрізняються. Приміром, в електронному каталозі Prozorro представлено сім марок вугілля. Звісно, коли замовник планує закупівлю, то розраховує очікувану вартість в залежності від марки вугілля. Відповідно, під час виконання договору замовник теж хоче отримати саме ту марку вугілля, на яку розраховує.
Прийом вугілля для замовника може перетворитися в стресову ситуацію, так як частенько постачальники поставляють вугілля не тієї марки, яка зазначена в договорі. Оскільки «на око» визначити марку вугілля пересічний замовник навряд чи зможе, то договори про закупівлю містять різноманітні положення про залучення експертів під час прийому товару. До речі, з публікації «Недопустимі положення договору про закупівлю щодо залучення експертів для прийому товару» можна дізнатися про позицію органу оскарження щодо цього питання.
Отже, орган оскарження нагадує замовникам якими нормативними актами можна користуватися при прийомці товару, а відповідно й включати відповідні положення в умови договору.
Так, у розділі 7 «Правила приймання» ДСТУ 7146:2010 визначено, зокрема, що партію вугілля вважають прийнятою до відправлення, якщо від неї відібрано об’єднану товарну пробу згідно з ДСТУ 4096-2002 «Вугілля буре, кам`яне, антрацит, горючі сланці та вугільні брикети. Методи відбору та підготовки проб до лабораторних випробувань» та оформлено посвідчення якості.
У посвідченні якості зазначають:
– назву підприємства-виробника;
– назву продукції (марку вугілля, розмір кусків вугілля);
– назву споживача та дату відправлення;
– номер і дату договору про постачання;
– номери вагонів або інших транспортних засобів;
– масу нетто;
– результати аналізування або підтвердження відповідності якості вугілля вимогам цього стандарту;
– позначення цього стандарту.
Як бачимо, посвідчення якості – це документ, який не так вже й просто отримати. Оформлюють посвідчення якості перед відправкою конкретному споживачу, а транспортування буде здійснюватися конкретним транспортом. Очевидно, що даний документ мінімізує можливість фальсифікації товару. Хоча в тендерній документації замовник не зможе вимагати подання в складі пропозиції посвідчення якості, так як воно повинно, зокрема, містити номер та дату договору про постачання який ще не укладено, але вимагати гарантійний лист про надання посвідчення якості під час поставки вбачається можливим.
Під час укладання договору на постачання вугілля для побутових потреб повинен бути представлений сертифікат генетичних, технологічних та якісних характеристик, що містить основні та додаткові параметри кодифікації вугілля середнього та високого рангів згідно з «ГОСТ 30313-95 «Угли каменные и антрациты (угли среднего и высокого рангов). Кодификация» (мовою оригіналу) та Міжнародною системою кодифікації. Термін дії сертифіката генетичних, технологічних та якісних характеристик – чотири роки.
У разі подання скарги на умови тендерної документації, орган оскарження може встановити, що вимоги тендерної документації суперечать положенням чинного законодавства, зокрема, у зв’язку з тим:
– що ДСТУ 7146:2010 «Вугілля кам’яне та антрацит для побутових потреб» не передбачає наявності зазначених в документації документів (або не передбачає додаткових вимог, встановлених замовником у тендерній документації, до того чи іншого документа);
– що визначені замовником у тендерній документації показники вугілля не узгоджуються з відповідними показниками, визначеними національним стандартом;
– що вимоги замовника про надання певних документів не узгоджуються з предметом закупівлі.
У зв’язку з наведеним орган оскарження надає перелік документів, які носять дискримінаційний характер, а саме:
– довідки в довільній формі із посиланням на Єдиний реєстр з оцінки впливу на довкілля, в якому повинен міститися висновок з оцінки впливу на довкілля, передбачений Законом України «Про оцінку впливу на довкілля»;
– висновок державної екологічної експертизи, одержаний до введення в дію Закону України «Про оцінку впливу на довкілля» та має статус висновку з оцінки впливу на довкілля, що виданий на виробника, вугільна продукція якого пропонується учасником до постачання;
– висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи на вугілля кам’яне (на підтвердження дотримання заходів із захисту довкілля);
– спеціальний дозвіл на користування надрами (а саме на видобування корисних копалин);
– дозвіл для виробника товару на викиди забруднюючих речовин в атмосферне повітря стаціонарними джерелами, завірену печаткою виробника;
– сертифікат походження товару ДГ, у якому учасник повинен бути зазначений як покупець товару. Такий сертифікат повинен бути виданий Торгово-промисловою палатою України (її територіальним органом/управлінням);
– сертифікати ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» та ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», виданих на ім’я учасника органом з оцінки відповідності, який пройшов акредитацію в Україні відповідно 11 до Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» та внесений до реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності Національного агентства з акредитації України, утвореного Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, щодо зазначених систем, що засвідчує використання учасником системи управління якості та системи екологічного управління стосовно оптової торгівлі твердим паливом (код ДКПП 46.71);
– сертифікат на систему управління щодо протидії корупції;
– сертифікат відповідності на запропоноване вугілля, виданий органом з сертифікації, із протоколом випробування до нього (на підставі якого було видано сертифікат);
– акт про надання гірничого відводу;
– протокол випробувань та сертифікат якості, які містять інформацію про зольність на сухий стан палива, загальну вологу на робочий стан палива, масову частку сірки, вихід летких речовин, нижчу та вищу теплоту згорання палива, видані незалежною лабораторією на ім’я учасника торгів або постачальника або виробника (не лабораторіями на вугледобувних підприємствах та шахтах), яка акредитована Національним агентством з акредитації України відповідно до вимог стандарту ISO 17025 «Загальні вимоги до компетентності випробувальних та калібрувальних лабораторій» або іншого стандарту та яка має право проводити відповідні аналізи.
Також замовники встановлюють додаткові дискримінаційні вимоги до документів про якість на вугілля, зокрема, щодо органу чи суб’єкта господарювання, якими повинні бути видані такі документи, дати видачі, акредитації відповідно до вимог певного стандарту тощо.
Крім того, обґрунтуванням неправомірності встановлення замовником вимог щодо надання у складі тендерної пропозиції певних документів, може слугувати неузгодженість таких документів із предметом закупівлі в цілому (як, наприклад, сертифікат на систему управління щодо протидії корупції, COVID-сертифікати тощо).
Також досить поширеними є випадки оскарження умов тендерної документації у зв’язку з тим, що встановлені замовником якісні, технологічні та фізико-хімічні показники вугілля не узгоджуються з відповідними показниками, визначеними національним стандартом.
Закупівля пелет паливних з лушпиння соняшнику
На пелети паливні з лушпиння соняшнику поширюється ДСТУ 7124:2009 «ЛУШПИННЯ СОНЯШНИКОВЕ ПРЕСОВАНЕ ГРАНУЛЬОВАНЕ. Технічні умови» (далі – ДСТУ 7124:2009).
Відповідно до ДСТУ 7124:2009 визначено, що цей стандарт поширюється на лушпиння соняшникове пресоване гранульоване (далі – лушпиння), яке одержують гранулюванням попередньо здрібненого лушпиння соняшнику. Цей стандарт застосовують для одержання твердого палива у вигляді гранул, які використовують для опалювальних систем пасажирських вагонів, камінів, ТЕЦ та інших енергоустановок. Вимоги щодо якості та безпеки лушпиння соняшнику викладено в розділах 3, 4, 5.
Відповідно до розділу 3 «Технічні вимоги» ДСТУ 7124:2009 зазначено, що лушпиння має відповідати вимогам цього стандарту, надходити з виробництва, яке працює за певним технологічним регламентом або технологічною інструкцією, затвердженою в установленому порядку з дотриманням вимог згідно з ДСП 4.4.4.090-2002 «Про затвердження Державних санітарних правил для підприємств, які виробляють рослинні олії».
Пунктом 3.2 розділу 3 «Технічні вимоги» ДСТУ 7124:2009 визначено характеристики, яким має відповідати лушпиння, а саме:
– за органолептичними показними – вимогам, зазначеним у таблиці 1 ДСТУ 7124:2009;
– за фізико-хімічними показниками – вимогам, зазначеним у таблиці 2 ДСТУ 7124:2009.
Відповідно до розділу 10 «Правила приймання» ДСТУ 7124:2009 приймає лушпиння за якісними показниками заводська лабораторія підприємства-виробника згідно із цим стандартом і технологічним регламентом.
Лушпиння приймають партіями. Партія – це кількість лушпиння з однаковими показниками, призначена для одночасного відвантаження й оформлена одним документом, що засвідчує його якість і безпеку.
Показники якості, наведені в таблицях 1 і 2, підприємство-виробник контролює періодично, але не менше ніж 1 раз у місяць або в разі заміни партії сировини, а під час відвантаження з підприємства – кожну партію.
Результати контролювання заносять у журнали та іншу документацію згідно з установленим на підприємстві зразком.
Непоодинокими випадками є встановлення замовниками в тендерній документації вимог про надання таких документів, зокрема:
– протоколу випробувань незалежної акредитованої лабораторії, виданого на учасника в поточному році із зазначенням виробника товару та кількості, та чинний договір з незалежною лабораторією із додатками про сферу акредитації;
– висновку СЕС, посвідченого мокрою печаткою виробника;
– документа, виданого спеціалізованим експертом, що має відповідну акредитацію у сфері контролю за дотриманням суб’єктами господарювання природоохоронного законодавства, у якому (в документі) засвідчено факт відповідності діяльності учасника закупівлі вимогам чинного природоохоронного законодавства;
– сертифікатів ISO 9001:2015 «Системи управління якістю. Вимоги» та ISO 14001:2015 «Системи екологічного управління. Вимоги та настанови щодо застосування», або аналогічних систем чи більш нових версій стандартів із наданням відповідних сертифікатів та звіту результатів аудиту.
Подаючи скарги на вказані вище умови тендерної документації, суб’єкти оскарження наводять обґрунтування, аналогічні як і у скаргах щодо закупівель вугілля кам’яного.
За результатами розгляду таких скарг орган оскарження приймає рішення, керуючись положеннями законодавства у цій сфері, за принципом, який зазначено в узагальненнях щодо закупівлі вугілля кам’яного.
Закупівля брикетів і гранул паливних з деревинної сировини
На брикети і гранули, що їх виготовляють із будь-яких об’єктів, які містять деревину, і використовують для опалення поширюється стандарт ДСТУ 8358:2015 «Брикети та гранули паливні з деревинної сировини» (далі – ДСТУ 8358:2015).
Пунктом 12.1 розділу 12 «Методи контролювання» ДСТУ 8358:2015 визначено, що для перевіряння якості брикетів або гранул проводять:
– приймально-здавальні випробування за всіма вимогами цього стандарту під час розробляння нової продукції;
– кваліфікаційні (сертифікаційні) випробування згідно з вимогами цього стандарту, за винятком пп. 5 і 6 таблиці 1, під час організації нового виробництва брикетів або гранул типових форми, структури та складу за визначеною технологічною документацією;
– періодичні випробування брикетів або гранул, що виготовлені згідно з технологічною інструкцією, проводять відповідно до пп. 1 – 4 таблиці 1 цього стандарту та розділів 5, 6, 8, 9, 10, 11. 12, 13 (відхили від установлених технологічних режимів або відсутність технологічної інструкції є підставою для проведення випробувань відповідно до вимог цього стандарту);
– геометричні розміри брикетів або гранул вимірюють штангенциркулем згідно з ДСТУ 166:2009 «Штангенциркули. Технические условия» (мовою оригіналу).
Відповідно до пункту 13.1 розділу 13 «Правила приймання» ДСТУ 8358:2015 брикети або гранули приймають партіями. Партією вважають кількість брикетів або гранул однієї марки, типу, розмірів, що виготовлені за один календарний період, за однією технологією та з однорідних сировинних матеріалів. Кожну партію супроводжують одним документом про якість.
Відповідно до пункту 13.2 розділу 13 «Правила приймання» ДСТУ 8358:2015 кожну партію брикетів або гранул під час відвантаження споживачеві супроводжують документом про якість установленої форми, в якому вказують:
– назву й умовне позначення брикетів або гранул;
– призначеність брикетів або гранул;
– специфічні показники брикетів або гранул (групу якості, розміри, форму поперечного перерізу, сировину, зв’язувальну або іншу добавку і її кількість);
– вид спожиткового паковання;
– номінальні габаритні розміри і масу спожиткового паковання;
– загальну масу партії (її частини) нетто;
– номер партії;
– дату виготовлення;
– позначення цього стандарту;
– номер і дату Висновку санітарно-епідеміологічної експертизи;
– вимоги щодо умов транспортування і зберігання продукції;
– гарантійний строк зберігання брикетів або гранул;
– номер приймальника технічного контролю підприємства-виробника.
Подаючи скарги на умови тендерної документації щодо закупівель брикетів і гранул паливних з деревинної сировини, суб’єкти оскарження наводять обґрунтування, аналогічні як і у скаргах щодо закупівель вугілля кам’яного та пелет паливних з лушпиння соняшнику.
Водночас, розглядаючи ці скарги, орган оскарження враховує, що ДСТУ 8358:2015 передбачає наявність таких документів, як:
– сертифікат якості;
– протоколи випробувань;
– сертифікати відповідності;
– протоколи сертифікаційних випробувань;
– висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи.
Враховуючи положення ДСТУ 8358:2015, за результатами розгляду відповідних скарг Колегію було встановлено, що замовниками правомірно встановлено вимоги щодо надання зазначених документів для підтвердження якості брикетів та гранул паливних з деревинної сировини.
Разом із тим встановлення замовниками додаткових вимог до документів про якість, зокрема, до органу чи суб’єкта господарювання, якими повинні бути видані такі документи, акредитації органу, що видав документи, вимоги до змісту зазначених документів тощо є неправомірним.
Крім того, замовники в тендерній документації встановлюють вимоги щодо надання документів на брикети з деревини, які не передбачені ДСТУ 8358:2015, зокрема:
– технічні умови;
– атестат про акредитацію лабораторії, якою проводилися дослідження продукції;
– сертифікати відбору проб та акти відбору проб;
– договір з незалежною лабораторією.
Органом оскарження встановлено, що ДСТУ 8358:2015 не передбачає наявності зазначених вище документів та наведені вимоги тендерної документації суперечать вимогам законодавства в цій частині.
Також ДСТУ 8358:2015 визначені технічні вимоги до брикетів та гранул паливних з переліком показників та нормативів за групами якості.
Встановлення замовниками до предмета закупівлі технічних вимог, які не узгоджуються з ДСТУ 8358:2015, також є протиправним та слугує підставою для прийняття органом оскарження рішення про зобов’язання внести зміни до тендерної документації.
З огляду на зазначене приходимо до таких висновків, що закупівля твердого палива має наступні особливості:
- замовники формують тендерну документацію відповідно до статті 22 Закону;
- статтею 22 Закону передбачено, що замовник зазначає , зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, а також інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі;
- кваліфікаційні критерії при закупівлі твердого палива встановлюються лише щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та наявності фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю;
- замовник не встановлює кваліфікаційні вимоги щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- замовники можуть установлювати до твердого палива як предмету закупівлі лише ті вимоги, що передбачені національними стандартами, які переліченими вище;
- замовники користуються нормою Закону, яка передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, з урахуванням обмежень, встановлених пунктом 29 Особливостей.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
