20 січня 2022 року Антимонопольний комітет України (далі- АМКУ) на своєму сайті опублікував повідомлення про ріст кількості скарг щодо проведення процедур закупівель електричної енергії, в яких ціна пропозиції визначається формульним розрахунком на основі ціни РДН і при цьому маржа не може бути від’ємною величиною. В своєму повідомлені АМКУ приводить приклади того, як замовники відхиляють тендерні пропозиції.
В публікації Закупівля електричної енергії на 2022 рік. Ціна пропозиції та ціна договору. Стаття ІІІ ми розглянули певні моменти закупівлі електричної енергії ДАСУ. Звісно закупівля електричної енергії ДАСУ зацікавила багатьох замовників, які почали частіше використовувати вимоги з тендерної документації ДАСУ.
Пригадаємо нетипові вимоги:
- ціна пропозиції розраховується за формулою;
- маржа – це вартість послуг учасника запропонована учасником у відсотках від загальної ціни тендерної пропозиції;
- маржа, що визначається учасником у ціні своєї тендерної пропозиції (в тому числі у ціні за результатами аукціону), не може бути величиною від’ємною.
Ці вимоги ми вже детально дослідили в згаданій вище публікації, а тому одразу перейдемо до рекомендацій АМКУ.
Відхилення пропозиції з причини невідповідності учасника вимогам встановленим відповідно до законодавства
Отже, в своїй публікації АМКУ зазначає.
Перша теза:
«Найбільш поширеним порушенням з боку замовників зазначених закупівель є відхилення тендерних пропозицій учасників, які визначили маржу у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємну величину, на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі –закон) (учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства).
Порушення у даному випадку полягає саме у тому, що цінова пропозиція учасника за результатами аукціону не є складовою його тендерної пропозиції, тому, застосування як підстави відхилення зазначених вище положень Закону є некоректним.
Враховуючи положення пункту третього частини 1 статті 31 Закону, якщо тендерна документація не містить умов про те, що визначення учасником маржі у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємної величини вважається відмовою від підписання договору, відхилення тендерної пропозиції такого учасника із зазначених вище підстав не узгоджується із положеннями Закону.»
Підсумовуючи першу тезу, бачимо пропозицію АМКУ включати до положень тендерної документації вимогу, про те, що у разі за результатами аукціону маржа учасника/переможця буде від’ємною величиною, то це буде трактуватися як відмова від підписання договору.
В згаданій вище публікації ми з’ясували слабке місце «від’ємної маржі» (учасник може купувати товар на ринку двосторонніх договорів, ціни на якому можуть бути дешевше РДН), а тому відхилення через відмову підписувати договір може не відповідати дійсним намірам учасника, що в свою чергу ставить під сумнів використання зазначеної підстави. Але з позиції формального підходу, відхилення буде правомірним та не матиме шанси на успішне оскарження в АМКУ.
Відхилення пропозиції з причини зазначення у тендерній пропозиції недостовірної інформації
Друга теза:
“Також поширеним у даному контексті порушенням з боку замовників є відхилення тендерних пропозицій учасників, які визначили маржу у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємну величину, на підставі пункту 1 частини першої статті 31 Закону (учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію), у випадку надання учасником у складі тендерної пропозиції згоди з тим, що замовник не може визнати переможцем учасника, що визначив маржу у своїй ціновій пропозиції за результатами аукціону як від’ємну величину.
В даному випадку порушення полягає у тому, що, якщо надана учасником згода не містить обов’язку та/або гарантій того, що його цінова пропозиція за результатами аукціону не буде від’ємною, то про надання учасником недостовірної інформації стверджувати неможливо».
Аналізуючи другу тезу, вбачається, що АМКУ формує замовникам текст вимоги до учасників. АМКУ пропонує відхиляти не за згоду учасника про те, що замовник не може визначити переможцем учасника з від’ємною маржою, а за недостовірність інформації наданої учасником в гарантії, що його цінова пропозиція за результатами аукціону не буде від’ємною.
Проаналізувавши повідомлення АМКУ, у певній мірі можна дійти до висновку, що АМКУ не зазначив, що проводити закупівлю електричної енергії з умовою недопустимості «від’ємної маржі» є невідповідністю нормам закупівельного законодавства, чим фактично АМКУ узаконив від’ємну маржу у закупівлях електричної енергії.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
