Під час практичної реалізації норм Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі – Закон) виникають проблеми, пов’язані з відсутністю визначень певних понять, які вживаються в Законі. Як відомо, право тлумачити закони надано судам, але враховуючи той факт, що в Україні не прецедентна система права, то різні суди можуть по-різному трактувати ті ж самі поняття, а це створює додаткові труднощі як для замовників так і для учасників. В даній публікації розглянемо різний підхід до тлумачення поняття «спосіб документального підтвердження», про який згадується в частині третій статті 17 Закону.
Обираємо спосіб документального підтвердження
Так, відповідно до частини третьої статті 17 Закону спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.
Очевидно, що під способом документального підтвердження можна розуміти:
- документ, виданий уповноваженим органом;
- документ, підготовлений самостійно переможцем.
Приміром, якщо мова йтиме про пункти 5 і 6, 13 то не буде жодних труднощів з визначенням органу, який видасть документ. Документ про кримінальні правопорушення видасть МВС, а документ про податки – ДПС. А от щодо документального підтвердження відсутності притягнення до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми можуть виникнути труднощі.
Використання дитячої праці кримінальне чи адміністративне правопорушення?
Труднощі викають з поняттям використання дитячої праці. Відповідно до Закону України «Про охорону дитинства» дитина – особа віком до 18 років (повноліття), якщо згідно з законом, застосовуваним до неї, вона не набуває прав повнолітньої раніше. Статтею 188 Кодексу законів про працю унормовано, що можуть, як виняток, прийматись на роботу особи, які досягли п’ятнадцяти років. За експлуатацію дитини, яка не досягла віку, з якого законодавством дозволяється працевлаштування, шляхом використання її праці – передбачена кримінальна відповідальність. За порушення вимог законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці статтею 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність.
Таким чином, можна допустити, що за використання дитячої праці з порушенням вимог Кодексу законів про працю, службову особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності, а за експлуатацію дитини – до кримінальної відповідальності. Мабуть тому законодавець не уточнює про адміністративне чи кримінальне правопорушення йде мова в пункті 12 частини першої статті 17 Закону, на відміну від чіткої вказівки про кримінальне правопорушення в пунктах 5 та 6 частини першої статті 17 Закону. В той же час, якщо в Україні ведеться реєстр осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, то реєстру осіб, які вчинили адміністративні правопорушення немає. Якщо немає реєстру, то відповідно немає і органу, який би видав довідку про непритягнення особи до адміністративного правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці.
Необов’язкові до використання рекомендації Мінекономіки
Уповноважений орган з питань публічних закупівель в листі № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 рекомендує замовникам щодо пункту 12 частини першої статті 17 Закону вимагати від переможців довідку, видану Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.
Як бачимо з вищезазначеного, замовник може по-різному встановити спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою Закону. Допомогти визначитись із способом документального підтвердження нам може судове рішення апеляції від 06.10.2021 по справі 420/4741/21.
Застосовуємо правовий пуризм, коли відсутні інші аргументи
В справі 420/4741/21 суд розглядає позов замовника про визнання протиправним та скасування висновку аудиторів. Підчас моніторингу закупівлі аудиторам не сподобалось, що замовник в тендерній документації встановив спосіб документального підтвердження щодо відсутності підстави, передбаченої пунктом 12 частини першої статті 17 Закону у вигляді довідки, складеної учасником у довільній формі. В обґрунтування своєї позиції аудитори зазначили, що суб`єкти господарювання не є розпорядниками інформації про притягнення фізичних осіб до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України та відповідно довідка у довільній формі не є документальним підтвердженням відсутності підстав, передбачених у пункті 12 частини першої статті 17 Закону.
В своєму рішенні апеляційний суд вказує наступне: тобто, як вбачається з умов тендерної документації, позивачем, як замовником, визначено спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, чим виконано вимоги ч. 3 ст. 17 Закону № 922 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, що спростовує встановлені відповідачем порушення під час проведення моніторингу. Указане, на переконання колегії суддів, підтверджує висновок суду першої інстанції про те, що під час реалізації своїх повноважень відповідач фактично вдався до такого явища, як “правовий пуризм”, який загально прийнято розуміти як надмірне прагнення до чистоти, переваги форми над змістом.
Звісно таке рішення суду можна назвати справедливим. Адже якби аудитори встановили факт притягнення переможця до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми, то в такому б випадку можна було б стверджувати про неправильність встановлення замовником вимоги. Але аудиторами доказів про притягнення переможця до відповідальності надано не було.
Наостанок задаймо питання: яким чином може бути встановлено спосіб документального підтвердження відсутності підстави, передбачених частиною другою статті 17 Закону? Відповідь очевидна – лише листом/довідкою переможця. Тобто, якщо лист/довідка переможця може бути визначено як документальне підтвердженням по частині другій статті 17, то чому за відсутності конкретних вказівок Закону лист/довідка переможця не може бути документальним підтвердженням по іншим пунктам частини першої статті 17 Закону?
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
