Законом України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник повинен відмовити учаснику процедури закупівлі який є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Пунктом 10 частини першої статті 4 Закону України «Про санкції» визначено такий вид санкції як заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.
Отже, перед тим як відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі, замовник повинен пересвідчитись, що учасник є юридичною особою, частка статутного капіталу якого знаходиться у власності іноземної держави під санкціями. Таку перевірку замовник може зробити в Єдиному державному реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (надалі – ЄДР).
Давайте зробимо таку перевірку та взнаємо, кому належить статутний капітал ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», ЄДРПОУ 38194448 (надалі – Учасник). За результатами перевірки:
- в графі перелік засновників (учасників) юридичної особи, у тому числі частки кожного із засновників (учасників) значиться публічне акціонерне товариство “ТАТНЄФТЬ” імені В.Д. Шашина, країна резиденства: Росія, місцезнаходження: Росія, 423450, республіка Татарстан, м. Альметьєвськ, вул. Леніна, 75, розмір внеску до статутного фонду (грн.): 250 420 690,00.
- в графі інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи, у тому числі кінцевого бенефіціарного власника (контролера) її засновника, якщо засновник – юридична особа значиться: відсутні фізичні особи, які відповідають статусу кінцевого бенефіціарного власника.
Таким чином, якщо взнавати бенефіціара ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» з використанням інструментів, запропоновани в Україні, а власне – ЄДР, то ми лише дізнаємось, що серед засновників Учасника відсутні фізичні особи, які відповідають статусу кінцевого бенефіціарного власника. Тобто через пошук в ЄДР ми не дізналися кому насправді належить Учасник.
Відповідно виникає питання, а чи повинен замовник проводити дослідження та дізнаватися кому ж належить ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», а якщо повинен, то яким чином? Відповідь на дане питання знайдемо з рішення органу оскарження №10758-р/пк-пз від 17.05.2021. А наразі пригадаємо, що з 11.10.2021 року замовники повинні будуть перевіряти інформацію в ЄДР щодо кінцевих бенефіціарних власників щодо наявності таких даних як характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу). Сподіваємось, що в ЄДР буде інформація про іноземні держави, якщо вони будуть кінцевими власниками учасниками.
Рішення органу оскарження №10758-р/пк-пз від 17.05.2021 цікаве тим, що орган оскарження встановив обов’язок замовника з’ясувати бенефіціара ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» та відхилити Учасника, оскільки бенефіціром Учасника є іноземна держава із санкційного списку.
Ситуація незвична тим, що відповідно до даних аналітичних сайтів, Учасник вже ставав переможцем у більш ніж 3 500 закупівлях. Але не зважаючи на те, що бенефіціар не змінювався, в даній конкретній закупівлі орган оскарження скасував рішення замовника про визначення Учасника переможцем. Як відомо, орган оскарження в тексті рішення не вдається до мотивації свого рішення, а тому ми можемо лише здогадуватися чому ж рішення було прийнято саме таке.
Необхідно відмітити, що тендерна документація замовника містила вимогу, сенс наявності якої в тендерній документації є сумнівним. Так, в тендерній документації було зазначено, що зміст пропозиції учасника не повинен суперечити пункту 10 частини першої статті 4 Закону України “Про санкції” щодо заборони здійснення державних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також державних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом, та іншому чинному українському законодавству, що містить обмеження ввезення товарів на митну територію України.
Фактично замовник продублював пункт 10 частини першої статті 4 Закону України «Про Санкції» (в редакції, яка не діяла на момент оголошення) та добавив багатозначну фразу «та іншому чинному українському законодавству, що містить обмеження ввезення товарів на митну територію України».
Конкурент в торгах подав скаргу в якій стверджує, що пропозиція ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна», не відповідала вимогам до учасника, зазначеним в тендерній документації, оскільки бенефіціаром ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» є держава із санкційного списку.
За результатами розгляду орган оскарження робить висновок, що переможець не відповідає вимогам, встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону. Не статті 17 Закону, а саме абзацу третьому частини третьої статті 22 Закону, тобто з статтею 17 у ТОВ «Татнєфть-АЗС-Україна» проблеми відсутні, але товариство не відповідає якомусь законодавству, але якому? Орган оскарження в такі деталі нажаль не вдається і в рішенні не розкриває свою мотивацію.
Підсумовуючи викладене, можна стверджувати, що деякі вимоги в тендерній документації можуть тлумачитися по-різному, а тому чим більше зайвих вимог, тим більше ризиків оскаржень. В даному випадку фраза «та іншому чинному українському законодавству, що містить обмеження ввезення товарів на митну територію України» була сприйнята органом оскарження як обов’язок замовника дослідити хто ж є бенефіціаром учасника (замовник самостійно добавив собі такий обов’язок). Наостанок зазначимо, що в якості доказу того, що бенефіціаром Учасника є держава з санкційного списку, скаржником було надано виписку російською мовою без перекладу. І як не дивно, орган оскарження визнав документ російською мовою належним та допустимими доказом.
