Захищено: Вимоги тендерної документації по закупівлі паливної деревини та позиція органу оскарження щодо учасників-спамерів. Стаття І

Успішність проведення торгів в першу чергу залежить від положень тендерної документації та тих вимог, які вона містить. По-друге, торги залежать від намірів та відношення учасника до процедури. Критерієм успішності назвемо стан, за якого при перевірці органами контролю не буде виявлено порушень. А якщо й виникнуть якісь спірні питання і справа дійде до суду, то позивач програє позов.

Саме поєднання вимог документації та поданих учасниками документів створює міцне підґрунтя успішності процедури. В свою чергу перелік вимог та подані на їх виконання документи – це пошук компромісу, який буде тривати весь час поки існують закупівлі. Арбітром компромісу виступає орган оскарження, який формує певний фарватер в якому мають рухатися замовники та учасники. Але як ми знаємо, орган оскарження може бути як погода в горах – непередбачувана та мінлива. На прикладі рішення органу оскарження розглянемо поточні тенденції щодо допустимості встановлення в тендерній документації певних вимог. До вашої уваги стаття I з циклу "Вимоги тендерної документації по закупівлі паливної деревини та позиція органу оскарження щодо учасників-спамерів".

Закупівля - відкриті торги з особливостями щодо придбання паливної деревини з ідентифікатором закупівлі UA-2023-09-08-002609-a. Закон – Закон України «Про публічні закупівлі». Особливості – постанова Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Рішення – рішення органу оскарження № 15597-р/пк-пз від 02.10.2023.

Боротьба з учасниками – спамерами Багатьом замовникам знайома ситуація, коли учасники спамлять закупівлю, тобто подають в складі тендерної пропозиції безліч документів, в тому числі тих, які не стосуються предмета закупівлі та не вимагались документацією. Подача зайвих документів з одного боку - ускладнює перевірку пропозиції та вимагає витрачення додаткового часу, а з іншого боку – учасником можуть бути подані документи, які, приміром, не будуть відповідати заявленим вимогам до предмета закупівлі та створять ризики майбутніх спорів.

Мабуть уповноважена особа, яка проводила Закупівлю, вже розглядала пропозиції із купою зайвих документів, а тому в тендерній документації виставила нижченаведену вимогу:

Тендерна пропозиція учасника має відповідати, зокрема таким вимогам: учаснику забороняється додавати до складу тендерної пропозиції документи, що не вимагаються цією тендерною документацією. Наявність у тендерній пропозиції документів, що не вимагаються тендерною документацією призведе до відхилення тендерної пропозиції учасника, про що в складі тендерної пропозиції надається відповідний лист-погодження.

Варто відмітити, що хоча дана вимога ніби-то й не складна, але вимагає від учасників особливої уваги. Якщо ж учасник надасть хоча б один зайвий документ, то його пропозиція може бути відхилена на підставі норми пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Звісно, дана вимога не сподобалась майбутньому учаснику, який оскаржив умови тендерної документації з такою аргументацією:

дана вимога не узгоджується з вимогами чинного законодавства у сфері публічних торгів і є такою, що дає можливість Замовнику зловживати своїми правами і застосовувати різні підходи при розгляді тендерних пропозицій учасників.

Пункт 44 та пункт 45 Особливостей містять виключний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій, у вказаних пунктах відсутня така підстава для відхилення тендерних пропозицій як «надання додаткових документів, що не вимагаються тендерною документацією». Навпаки, інші замовники не заперечують проти надання учасниками додаткових документів, які, на думку учасника, зможуть сприяти розгляду та оцінці його пропозиції.

Скаржнику незрозуміло, чому він не може надати на розгляд замовнику, наприклад, додаткові витяги/виписки з реєстрів, акти звірок до аналогічних договорів, документи, що засвідчують якість товару, крім тих, що вимагає замовник.

За результатами розгляду скарги в Рішенні орган оскарження вказує наступне:

замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище вимоги документації у вказаній редакції.

За таких умов, замовник може відхилити пропозиції суб’єктів господарювання, які для підтвердження відповідності своєї пропозиції вимогам документації нададуть додаткові документи, які прямо не передбачені документацією, що є дискримінаційним по відношенню до таких суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Отже, намагання замовника якимось чином дисциплінувати учасників та полегшити собі життя під час розгляду пропозицій не увінчались успіхом. Мабуть більш дієвим способом «боротьби» із спамом від учасників буде пошук недостовірної інформації в їх документах і відхилення пропозиції на цій підставі.

Підписуємо тендерну пропозицію кваліфікованим електронним ключем Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗО/ учасником/ постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

В той же час, відповідно до пункту 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.03.2022 року № 300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" (надалі - Постанова № 300) на період воєнного стану на території України та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа , виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг, без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та / або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов'язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини 2 статті 17 Закону України "Про електронні довірчі послуги".

У зв’язку за наведеним, базуючись на нормах постанови КМУ від 17.03.2022 року № 300, можемо стверджувати, що на період дії воєнного стану та протягом шести місяців з дня його припинення чи скасування дозволяється підписувати тендерні пропозиції як удосконаленим так і кваліфікованим електронним підписом.

В Закупівлі замовником висунуто вимогу, що тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом. Учасник не погодився з даною вимогою та оскаржив її.

Враховуючи положення постанови КМУ від 17.03.2022 року № 300, не зрозуміло чому замовник не надає можливість підписати пропозицію удосконаленим електронним підписом. Хоча можливо замовник не хоче відступати від норм наказу Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, а тому вимагає підписання пропозиції виключно кваліфікованим електронним підписом. Але, як не дивно, орган оскарження не задовольнив скаргу учасника в цій частині та вказав, що скаржник не довів та документально не підтвердив необхідність внесення змін до документації в цій частині, а також документально не підтвердив неможливість виконання вказаної умови документації та не довів, яким чином наведена вище умова документації порушує права та законні інтереси скаржника, пов’язані з участю у процедурі закупівлі, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

Неузгодженість положення та вимоги в тендерній документації Мабуть чи не кожна уповноважена особа, начитавшись рішень органу оскарження чи висновків моніторингу, намагається наповнити свою тендерну документацію різноманітними положеннями, які здається можуть бути корисними. Але добавляючи якусь новацію, уповноважена особа може забути, що її тендерна документація вже містить схоже положення. В подібній ситуації опинився замовник, тендерна документація якого містить схожі положення та вимогу, які розглянемо нижче.

Положення тендерної документації: факт подання тендерної пропозиції учасником – фізичною особою чи фізичною особою-підприємцем, яка є суб’єктом персональних даних, вважається безумовною згодою суб’єкта персональних даних щодо обробки її персональних даних у зв’язку з участю в процедурі закупівлі, відповідно до абзацу четвертого статті 2 Закону України "Про захист персональних даних" від 01.06.2010 № 2297-VI. В усіх інших випадках факт подання тендерної пропозиції учасником – юридичною особою, що є розпорядником персональних даних, вважається підтвердженням наявності у неї права на обробку персональних даних, а також надання такого права замовнику як одержувачу зазначених персональних даних від імені суб’єкта (володільця). Таким чином, відповідальність за неправомірну передачу замовнику персональних даних, а також їх обробку несе виключно учасник процедури закупівлі, що подав тендерну пропозицію.

Вимога тендерної документації. Документація містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника іншим вимогам замовника, зокрема лист-згоду на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних. Складається та підписується фізичними особами, суб’єктами підприємницької діяльності – фізичними особами, службовими / посадовими особами учасника, що уповноважені підписувати документи тендерної пропозиції, договір за наслідками здійснення закупівлі та вчиняти інші юридично значущі дії від імені учасника.

Учасник помітив неузгодженість в зазначених вище положенні та вимогі і в скарзі вказав:

на думку скаржника, ці вимоги суперечать одна одній і наразі не є зрозумілим, яку вимогу треба виконувати, а яку – ні. І це при тому, що замовник заборонив надавати додаткові документи. На думку скаржника, замовник повинен чітко встановлювати вимоги, щоб не створювати ситуацій, що можуть спричинити різних підходів під час розгляду тендерних пропозицій.

Висновок органу оскарження не став неочікуваним:

Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у документації наведеної вище вимоги документації у вказаній редакції. Наведені вище вимоги в частині підтвердження згоди на обробку персональних даних не узгоджуються між собою. Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Підтвердження виконання аналогічного договору шляхом надання посилання на повністю виконаний договір у електронній системі закупівель Тендерною документацією по Закупівлі передбачено, що учасники надають посилання на повністю виконаний аналогічний договір у електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/. Аналогічним договором у розумінні тендерної документації є повністю виконаний договір щодо постачання контрагенту паливних матеріалів з деревини.

Учасник не погодився з такою вимогою та в скарзі зазначає:

не зрозуміло, чому умовою участі у даних торгах є наявність аналогічного договору, що укладений з замовником у розумінні законодавства у сфері публічних закупівель. Скаржник повідомляє, що має виконаний аналогічний договір, проте даний договір відсутній у електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/, але це не означає, що він не може бути допущений до участі у цих торгах.

Рішення органу оскарження є прогнозованим:

виходячи з наведеного, взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб’єкти господарювання, які мають аналогічний договір саме в електронній системі закупівель https://prozorro.gov.ua/, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб’єктів господарювання, у тому числі, скаржника.

Частиною першою статті 5 Закону визначено, що закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 5 Закону замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною четвертою статті 22 Закону передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації»" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Дії замовника в частині встановлення у документації наведених вище вимог порушують вимоги частини четвертої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси скаржника, пов'язані з його участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачені частиною першою статті 5 Закону.

Враховуючи вище викладене, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до документації в цій частині.

Підсумовуючи вищевказане, можемо зробити наступні висновки:

замовник не може заборонити учасникам надавати зайві документи, які не вимагались тендерною документацією; замовник може вимагати підписання тендерної пропозиції виключно кваліфікованим електронним підписом; тендерна документація не повинна містити вимог, які будуть не узгоджені між собою; вимога про наявність досвіду виконання аналогічного договору контрагентом якого буде замовник в розумінні Закону є дискримінаційною.

Захищено: Вимоги тендерної документації по закупівлі паливної деревини та позиція органу оскарження щодо учасників-спамерів. Стаття І

InfoTender

Чи може учасник виконувати роботи на висоті понад 1,3 метра, маючи дозвіл на виконання робіт на висоті понад 5 метрів?

Популярні публікації

Настанова з визначення вартості будівництва (із змінами 1-5)

Вимоги тендерної документації щодо формування договірної ціни

Внесення змін до постанови про Деякі особливості визначення вартості будівництва в умовах воєнного стану

Зв’язок

Вітаємо!

Create New Account!

Змініть свій пароль

Ви впевнені, що бажаєте розблокувати цю публікацію?

Ви впевнені, що хочете відмінити переплату?