В частині першій статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) наводиться перелік суб’єктів, які повинні здійснювати закупівлі відповідно до Закону. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 2 Закону до замовників належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
В Україні є певна кількість юридичних осіб державної / комунальної форми власності, які здійснюють господарську діяльність, тобто отримують доходи від продажу товарів, надання послуг але не є замовниками в розумінні Закону. Оскільки в країні відсутній затверджений реєстр замовників, то кожна юридична особа самостійно вирішує чи буде вона здійснювати закупівлі відповідно до Закону. Приміром, дивною виглядатиме позиція юридичної особи, яка вважатиме, що вона не є замовником в розумінні Закону і в той же час публікуватиме звіти про укладенні договори в Prozorro. Але на практиці такі нелогічні дії суб’єктів все ж таки зустрічаються, а тому в результаті маємо цікаву судову практику, яка допоможе іншим юридичним особам більш зважено підійти до прийняття рішення про присвоєння собі статусу замовника. Перш ніж перейдемо до аналізу судового рішення, відмітимо наступне:
- судове рішення стосується публікації звіту за редакції Закону до 19.04.2020, але закладені в рішенні Верховного Суду підходи можуть бути використаними при тлумаченні норм Закону, які діють після 19.04.2020;
- аудиторська служба здійснює моніторинг закупівлі, яка проведена без використання електронної системи.
Закупівля – договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель з ідентифікатором UA-2019-10-03-002000-b.
Судове рішення – постанова Верховного Суду від 29.12.2022 по справі №260/1666/19.
Замовник – державне підприємство в сфері лісового господарства.
Якщо публікуєш звіт на Prozorro, то автоматично стаєш замовником
Отже, під моніторинг попала така закупівля, як укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель. Хоча Законом передбачено, що моніторинг здійснюється протягом проведення саме процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання / його дії, ми бачимо, що під моніторинг попала закупівля, яка не відноситься до процедури відповідно до статті 13 Закону. Це можна пояснити тим, що хоча було опубліковано звіт про укладений договір, відповідно до вимог Закону повинна була бути проведена якась із процедур. В поясненнях на запит моніторингу підприємство стверджує, що воно не є замовником в розумінні Закону, а тому незрозумілими залишаються мотиви підприємства публікації звітів на Прозорро. За результатами моніторингу зроблено висновок про наявність порушень, а саме не проведення процедури закупівлі та зобов’язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень. Підприємство не погодилось з висновком моніторингу та подало позов про визнання протиправним та скасування висновку моніторингу.
Роз’яснення Мінекономіки, на які посилається Верховний Суд в своєму рішенні
Свого часу Мінекономіки було оприлюднено лист від 29.04.2016 № 3302-06/12875-06 «Щодо здійснення закупівель замовниками» та лист № 3304/32275-06 від 21.05.2020 «Щодо визначення замовників». В цілому, дані листи містять достатньо інформації, яка може допомогти визначитись із питанням віднесення суб’єкта до замовника в розумінні Закону. В листах досить детально розглядається питання, яка діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі. В якості прикладу розглядається діяльність державного підприємства «Прозорро». Так, ДП «Прозорро» є комерційним підприємством та створене з метою, у тому числі, отримання прибутку за рахунок підприємницької діяльності, але на нього державою в особі Мінекономіки, для забезпечення суспільної потреби, наказом покладено певну функцію – забезпечення функціонування електронної системи закупівель і наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель та встановлено тарифи. Підприємство виконує роботи та надає послуги за встановленими тарифами згідно з постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» від 24.02.2016 № 166. Отже, Мінекономіки робить висновок, що хоча ДП “Прозорро” і створене, у тому числі, з метою отримання прибутку, такий суб’єкт є замовником і має дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом, оскільки забезпечує потреби держави не на комерційній основі, а на підставі відповідного рішення, яким на нього покладено таку функцію.
Висновки Верховного Суду, які розставляють крапки над і
Питання віднесення підприємства до категорії замовників виявилось не з легких. Справа розглядалась касаційною інстанцією та була повернута на новий розгляд до суду першої інстанції. А тому маємо висновки Верховного Суду за результатами повторного розгляду. Верховний Суд в своєму рішенні зазначає наступне:
- діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкуренція;
- першочергове значення для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» в розумінні Закону, має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі. Таким чином, застосування критеріїв наявності державної частки в статутному капіталі відповідного суб`єкта та/або використання ним бюджетних коштів (публічних фінансів), повинно здійснюватися лише після аналізу господарської діяльності юридичної особи з метою встановлення в неї наявності або відсутності комерційної чи промислової основи;
- Верховний Суд звертає увагу на те, що судом апеляційної інстанції встановлено, що державне підприємство лісового господарства відповідає визначенню комерційного підприємства, неведеного у статті 74 Господарського кодексу України, положення норм статті 75 знаходять своє відображення в Статуті підприємства, та останній здійснює свою діяльність на комерційній основі, оскільки держава не регулює ціни на продукцію (лісопродукцію), що виробляється підприємством;
- аудиторами не доведено факту бюджетного фінансування підприємства. Більше того, в матеріалах справи наявний лист Управління Державної казначейської служби України, зі змісту якого слідує, що підприємство у спірний період не фінансувалося за рахунок коштів державного бюджету, що може свідчити про невикористання підприємством публічних фінансів при здійсненні діяльності, яка, як встановлено судом апеляційної інстанції є комерційною; протилежного аудиторами не доведено.
З огляду на зазначене, Верховний Суд погодився з позицією підприємства, що воно не є замовником в розумінні Закону, а тому висновок аудиторів визнано протиправним. Тож за таких умов маємо судове рішення в основі якого використано рекомендації Мінекономіки та визначено, що першочергове значення для наділення суб’єкта статусом замовника, має вирішення питання здійснення суб’єктом діяльності на промисловій чи комерційній основі.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
