Мабуть чи не кожен замовник отримував від електропостачальника повідомлення про зміну ціни на електричну енергію. Повідомлення можуть бути різного змісту, але є одне застереження, яке їх об’єднує. А об’єднує їх пункт 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії.
Пункт 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії звучить наступним чином: у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.
Отже, повідомлення про зміну умов договору від електропостачальника може мати таке застереження:
У зв’язку з вищевказаним, керуючись пунктом 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, даний Договір № 1/2023 від 01.01.2023 р. вважається:
- зміненим на запропонованих електропостачальником умовах із 10.07.2023 року – якщо споживач підписав Додаткову угоду до вказаного Договору на постачання електричної енергії споживачу. У такому випадку Договір далі є зміненим відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі»;
- розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача із 17.08.2023 року – у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін та/або підписання Додаткової угода про розірвання договірних відносин /або у випадку не повернення підписаних Додаткових угод. У такому випадку споживач буде переданий для отримання послуги від «Постачальника останньої надії».
На перший погляд все цілком зрозуміло і логічно. Змінилась ціна на ринку і електропостачальник змінює свою відпускну ціну. Якщо замовник погоджується із новою ціною – то договір продовжує діяти на нових умовах. Якщо ж замовник не погоджується із новою ціною – то договір розривається. Але це наша думка, а враховуючи, що право тлумачити норми законодавства має суд, то не дивно, що Верховний Суд має власне бачення застосування пункту 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії. І це тлумачення може змінити практику застосування замовниками згаданого пункту.
Закон – Закон України «Про публічні закупівлі».
Правила роздрібного ринку електричної енергії / ПРРЕЕ – Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.
Судове рішення – постанова Верховного Суду від 22.03.2023 по справі № 916/3857/21.
Забезпечення виконання договору у формі грошових коштів на рахунку замовника
Статтею 27 Закону передбачено, що Замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
В нашому випадку замовник отримав від електропостачальника забезпечення виконання договору в розмірі 2 326 700,00 грн. Але в певний момент замовник відмовився повертати забезпечення, а тому електропостачальник звернувся до суду за стягненням забезпечення. Про деталі спору дізнаємось нижче.
Звернемо увагу на випадки, передбачені Законом, за наявності яких замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:
1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю;
2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;
3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону (нікчемність договору про закупівлю);
4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Отже, маємо виключний перелік підстав повернення забезпечення по договору. А чи потрібно повертати забезпечення в ситуації, коли замовник отримає від електропостачальника повідомлення про зміну ціни та відмовиться від зміни, а договір буде розірваним? Відповідь на це питання залежить від умов договору та конкретних дій замовника (листування із постачальником).
Повертаючись до нашого випадку, то після отримання від електропостачальника повідомлення про зміну ціни, замовник відмовився змінювати ціну, а тому договір був розірваним. На переконання електропостачальника, оскільки укладений між сторонами договір про постачання електричної енергії споживачу було розірвано за ініціативою замовника, то наявні підстави для повернення останнім внесеної постачальником суми забезпечення виконання договору.
Вносимо зміни в договір про закупівлю відповідно до позиції Верховного Суду
В публікації «Було не більше 10 відсотків, а стало до 10 відсотків» ми розглянули рішення Верховного суду від 18.06.2021, яке змінило сприйняття пункту 2 частини 4 статті 36 в редакції Закону до 19.04.2020. З рішення ми дізнались позицію Верховного Суду, відповідно до якої обмеження в 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Звісно, після такого висновку Верховного Суду більшість замовників переглянули власні підходи щодо зміни ціни. Тому в нашому випадку з тексту Судового рішення дізнаємось, що після укладання договору електропостачальник неодноразово звертався до замовника з пропозиціями змінити умови договору шляхом збільшення ціни електричної енергії. Відповідні зміни не були внесені у договір.
03.11.2021 електропостачальник звернувся до замовника з листом, у якому наголошував на тому, що протягом серпня-вересня 2021 року електропостачальник неодноразово звертався до споживача з листами та додатковими угодами щодо внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу, однак замовник відхилив пропозиції електропостачальника.
На думку електропостачальника, оскільки замовник відмовився вносити запропоновані постачальником зміни до договору, відповідно до пункту 3.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, то замовник достроково розірвав договір за своєю ініціативою, а тому має повернути постачальнику гарантійний платіж внесений останнім як забезпечення виконання своїх зобов`язань за договором відповідно до його положень.
Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Одеської області, яке залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду, позов електропостачальника до замовника про стягнення 2 326 700,00 грн задоволено; стягнуто із замовника на користь електропостачальника суму забезпечення виконання договору у розмірі 2 326 700,00 грн, 34 900,50 грн витрат зі сплати судового збору.
Судові рішення мотивовані тим, що електропостачальник неодноразово повідомляв замовника про зміну ціни на електроенергію на ринку та необхідність у зв`язку з цим внесення відповідних змін до умов договору, однак, оскільки відповідач відмовився вносити відповідні зміни, договір про постачання електричної енергії споживачу необхідно вважати достроково розірваним за ініціативою споживача згідно з пунктом 3.2.4 ПРРЕЕ. Враховуючи зазначені обставини щодо дострокового розірвання договору, суди дійшли висновку, що у позивача припинився обов’язок щодо подальшого постачання електроенергії до передбачених договором об’ємів, та виникло право вимагати повернення 2 326 700,00 грн, отриманих замовником в якості забезпечення виконання зобов`язань за договором.
Позиція Верховного Суду
В Судовому рішенні зазначається: 18.06.2021 Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати касаційного господарського суду прийняв рішення у справі №927/491/19 (розглянуто в публікації «Було не більше 10 відсотків, а стало до 10 відсотків»), відповідно до якого відступив від попередніх висновків щодо додаткових угод у закупівельних договорах про збільшення ціни за товар та зазначив, що навіть за наявності зростання цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (у вказаній постанові проаналізовано підстави внесення змін до договору в частині застосування пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” у редакції закону до 19.04.2020, що є аналогічною пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” станом на дату виникнення спірних правовідносин).
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма щодо можливості збільшення ціни договору застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим, для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер.
Таким чином, збільшення ціни електричної енергії на ринку може бути підставою для зміни умов договору, однак відповідні зміни можуть бути внесені лише за згодою обох сторін договору.
Водночас, відсутність згоди покупця на запропоноване постачальником електричної енергії збільшення ціни договору, свідчить лише про відмову останнього на зміну умов зобов’язання, а не про його відмову від договору чи про ініціювання ним розірвання договору. Відхилення пропозиції покупцем щодо збільшення ціни договору, може спонукати саме постачальника на ініціювання дострокового припинення договору, у визначених законом та/або договором випадках, якому стало невигідно постачати електричну енергію за визначеною у договорі сторонами ціною, однак зазначені дії/бездіяльність покупця (щодо неприйняття пропозиції про збільшення ціни) не перебувають у логічному зв’язку із його правом на розірвання договору.
За обставинами цієї справи, із змісту листування сторін спору, вбачається лише недосягнення сторонами згоди щодо укладення додаткової угоди до договору про збільшення ціни електричної енергії, однак не вбачається, що замовник висловлював намір та вчиняв фактичні дії, спрямовані на дострокове припинення договору постачання електричної енергії відповідно до положень Закону України “Про публічні закупівлі”, ЦК України, ГК України, умов договору.
В обґрунтування висновку про те, що договір постачання електричної енергії є розірваним за ініціативою споживача, суди послались на пункт 3.2.4 ПРРЕЕ, відповідно до якого у разі зміни умов договору про постачання електричної енергії споживачу, у тому числі комерційної пропозиції, електропостачальник не пізніше ніж за 20 днів до їх застосування повідомляє про це споживача з урахуванням інформації про право споживача розірвати договір.
У разі надання у встановленому порядку електропостачальником споживачу повідомлення про зміни умов договору про постачання електричної енергії (у тому числі зміну ціни), що викликані змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або “останньої надії”) та/або змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії, договір вважається із зазначеної в повідомленні дати зміни його умов (але не раніше ніж через 20 днів від дня надання споживачу повідомлення), про що зазначається у повідомленні, достроково розірваним (без штрафних санкцій) за ініціативою споживача – у разі надання електропостачальнику письмової заяви споживача про незгоду/неприйняття змін протягом 5 робочих днів з дня отримання такого повідомлення, але не пізніше ніж за 10 календарних днів до зазначеної в повідомленні дати зміни умов договору.
Колегія суддів зазначає, що за змістом наведеного пункту ПРРЕЕ, такий порядок дострокового припинення договору пов`язаний зі зміною умов договору, які обумовлені:
1) змінами регульованих складових ціни (тарифу на послуги з передачі та/або розподілу електричної енергії, ціни (тарифу) на послуги постачальника універсальних послуг та/або “останньої надії”)
2) змінами в нормативно-правових актах щодо формування цієї ціни або умов постачання електричної енергії.
Однак, суди застосували вказану норму, не встановивши чи були запропоновані позивачем зміни, обумовлені наведеними у цьому пункті правил підставами. Суди належним чином не проаналізували співвідношення правового регулювання зміни умов договору та припинення зобов’язань за ним, що визначене пунктом 3.2.4 ПРРЕЕ, та правового регулювання цих відносин, що визначено нормами Закону України «Про публічні закупівлі», ЦК України, ГК України та не визначили норм, які у випадку різного регулювання цих відносин, мають перевагу у застосуванні до них. Суди не дослідили питання того чи застосовуються положення наведеного пункту ПРРЕЕ лише до відносин, що регулюють постачання електричної енергії споживачу за встановленим компетентним органом тарифом, чи така норма регулює відносини і щодо постачання електричної енергії за вільними цінами, які, зокрема, були визначені у процедурі публічної закупівлі.
Крім того, у пункті 7.2.11 договору визначено, що забезпечення виконання цього договору повертається позивачу після виконання ним договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору недійсними, у випадках, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, а також згідно з умовами, зазначеними у договорі, але не пізніше ніж протягом 5-ти банківських днів з дня настання зазначених обставин.
Тобто, договором встановлено конкретні випадки, настання яких зумовлює повернення забезпечення виконання у сумі 2 326 700,00 грн, а саме забезпечення повертається постачальнику:
1) після виконання ним договору;
2) у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору недійсними, у випадках, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».
Водночас, суди дійшли висновку про повернення гарантійного платежу постачальнику не проаналізували і, відповідно, не зазначили жодної підстави, визначеної пунктом 7.2.11 договору, для його повернення останньому, обмежившись лише цитуванням змісту наведеного пункту.
Таким чином, оскільки судами першої та апеляційної інстанції не було надано належної оцінки умовам пункту 7.2.11 договору, колегія суддів вважає передчасними висновки про задоволення позову.
Справу №916/3857/21 направити на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.
Підсумовуючи вищевикладене, можемо констатувати про ймовірність появи нової судової практики у застосуванні пункту 3.2.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії. У разі не задоволення позову електропостачальника – з одного боку замовники отримають додаткові важелі впливу на постачальника, а з іншого боку – електропостачальники будуть зважувати чи варто приймати участь у торгах замовників, які вимагають забезпечення виконання договору.
АМКУ Особливості ПДВ адміністративна відповідальність аналогічний договір банківська гарантія висновок моніторингу воєнний стан відхилення дискримінаційні вимоги договір про закупівлю договір підряду електрична енергія зміна умов договору зміна ціни зміни до Особливостей зміни до договору кваліфікаційний критерій кваліфікація працівників локалізація моніторинг настанова з визначення вартості будівництва невідповідність оборонні закупівлі оскарження висновку моніторингу оскарження умов очікувана вартість поточний ремонт практика АМКУ предмет закупівлі природний газ проект договору роботи роз'яснення Мінекономіки сертифікат відповідності скарга на умови стаття 17 судова практика тендерна документація технічна специфікація транспортний засіб усунення невідповідностей формальні помилки харчування істотна умова
